Familie Partnerschaft Recht - FPR
Breithaupt: Die Alleinsorge der Mutter nach § 1626a II BGB und das Kindeswohl- Stellungnahme zum Aufsatz von Thomas Richter (FPR 2004, 484 [vorstehend in diesem Heft]) FPR 2004 Heft 9 488

Die Alleinsorge der Mutter nach § 1626a II BGB und das Kindeswohl* - Stellungnahme zum Aufsatz von Thomas Richter
(FPR 2004, 484 [vorstehend in diesem Heft])

Von Professorin Dr. Marianne Breithaupt, Landshut

§ 1626a II BGB ist weder ein Verstoß gegen die Gleichberechtigung von Vätern noch einer gegen das Kindeswohl. Das Kindeswohl eines nichtehelichen Kindes ist weder durch ein alleiniges Sorgerecht der Mutter gefährdet noch durch ein gemeinsames Sorgerecht gesichert. Der (noch) unterschiedliche Zugang von Vätern ehelicher und nichtehelicher Kinder zum gemeinsamen Sorgerecht mit der Mutter resultiert aus den (noch) unterschiedlichen Rechten und Pflichten der Väter gegenüber den Müttern ihrer Kinder und ist nicht willkürlich. Dass Mütter die Väter nichtehelicher Kinder über die Abgabe von übereinstimmenden Sorgeerklärungen hinsichtlich des Sorgerechts Vätern ehelicher Kinder gleichstellen können, obwohl damit keine Verpflichtungen gegenüber den Müttern verbunden sind, ist bei einem überwiegend männlichen Gesetzgeber keine Erfindung von Frauen. Je rechtsfolgenloser die Ehe wird, umso rechtsfolgenreicher wird das Aufziehen eines nichtehelichen Kindes, jedenfalls für die Mütter. Sie werden ohne Gegenleistung das Sorgerecht zu teilen haben.
I. Anamnese

Richter behandelt anhand der Entscheidung des BVerfG vom 29. 1. 2003 und des Gesetzes zur Umsetzung familienrechtlicher Entscheidungen vom 13. 12. 2003 die Behandlung der Ausübung des Sorgerechts nicht miteinander verheirateter Eltern mit dem Ergebnis, dass er entgegen dem Urteil des BVerfG die Alleinsorge der Mutter nach § 1626a II BGB nicht für sachlich begründbar hält und das neue Gesetz für unverständlich bis unklar, z.B. weil es die allein betreuenden Väter bzw. das Alleinsorgerecht für Väter ausspart.

Die Väter leiden unter der Alleinsorge der Mutter, wenn die Eltern nicht heiraten oder keine übereinstimmende Sorgeerklärungen abgeben. Da, jedenfalls noch, niemand zur Ehe oder zur Abgabe von Sorgeerklärungen gezwungen werden kann, lebt in dem Auffangsorgerecht des § 1626a II BGB ein Hauch der rechtlichen Zuweisung von Kindern an die Mütter und Familien der Mütter bis 1970 weiter1. Aus der Sicht von Männern, die Frauen zu den Müttern ihrer Kinder machten und die, aus welchen Gründen auch immer, weder zu einer Ehe mit der Mutter kommen noch die Mutter zur Abgabe einer Sorgeerklärung bewegen können, ist § 1626a II BGB sogar das reine Matriarchat2. Es ist ihnen unverständlich, wie ein auch 1998 immer noch überwiegend männlicher Gesetzgeber Müttern nichtehelicher Kinder mit diesem Auffangsorgerecht eine solche Macht zuerkennen konnte, obwohl es auf der Hand lag und liegt, dass jedenfalls die Machtbewussten unter den Müttern ihre Alleinsorge nicht aufgeben würden.
1. Verfassungswidrigkeit/Verstoß gegen die Kinderkonvention

Diese Männer wollen ein automatisches gemeinsames Sorgerecht. Sie finden ihre juristischen HelferInnen und berufen sich auf die Rechtslage in anderen Ländern. Sie halten, wie Richter, der sich auf Frankreich bezieht, § 1626a II BGB für verfassungswidrig und für einen Verstoß gegen Kindeswohl und Kinderkonvention.

Ich gehe hier nicht auf die Argumentation mit dem Kindeswohl ein. Die Abwertung des alleinigen Sorgerechts ist eine Diskriminierung, solange es kein Prä der gemeinsamen Sorge gibt, weder rechtlich noch wissenschaftlich, bzw. solange Mütter oder Väter aus den unterschiedlichsten Gründen das Sorgerecht allein ausüben. Dass es nicht um das Kindeswohl geht, zeigt das Hauptargument gegen § 1626a BGB: Macht bzw. Machtmissbrauch der Mütter. Der Gesetzgeber hat erkannt, dass es Mütter nichtehelicher Kinder geben wird, die kein Interesse an der Abgabe der Sorgeerklärung haben, darunter auch Mütter, die vor oder nach Zeugung oder Geburt mehr oder weniger lang mit dem Vater zusammenleben, und auch Mütter, die das Kind vom Vater aufziehen lassen. Trotz Kenntnis solcher mütterlicher Verhaltensweisen hat der Gesetzgeber keine Regelung für die Väter getroffen, die Opfer einer solchen „Machtmissbraucherin“ sind oder werden können. Wenn § 1626a BGB selbst nicht verfassungswidrig sein sollte, soll jedenfalls das Fehlen einer Ausnahmeregelung, einer Einzelfallüberprüfung3, mit der diesen Müttern das Handwerk gelegt werden kann, verfassungswidrig sein.
2. Urteil des BVerfG vom 29. 1. 2003

Das BVerfG ist mit dem Urteil vom 29. 1. 2003 jedenfalls auf den ersten Blick dieser Beurteilung nicht gefolgt, sondern erachtete § 1626a BGB für verfassungskonform.

Wie Richter feststellt, hat das Urteil angesichts der abgegebenen Stellungnahmen der Interessenverbände überrascht. Nur der Verein allein erziehender Mütter und Väter (VAMV) hat ein gemeinsames Sorgerecht gegen den Willen der Mütter nichtehelicher Kinder abgelehnt.
3. Rechtsentwicklung

Richter sieht die Ursache für die Entscheidung des BVerfG in stereotypen geschlechtsspezifischen Rollenmustern und hofft auf deren Auflösung mit der Folge, dass Vater und Mutter gleichermaßen für ihre Kinder verantwortlich
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sind. Das heißt, gemeinsames Sorgerecht in allen Lebenslagen. Das heißt auch, väterliches Sorgerecht ohne Zustimmung der Mutter. Frank zeigt auf, wo in Europa Väter nichtehelicher Kinder schon ein mutterunabhängiges gemeinsames Sorgerecht haben:

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in Russland, Estland, Tschechien und Ungarn automatisch
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in Polen und Spanien automatisch bei freiwilliger Vaterschaftsanerkennung
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in Italien bei Zusammenleben
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in Frankreich automatisch bei Vaterschaftsfeststellung innerhalb eines Jahres ab Geburt des Kindes4.

In diese Richtung wird auch die Reise in Deutschland gehen, denn der Gesetzgeber ist überwiegend männlich. Die Rechte der Väter nichtehelicher Kinder sind ein Problem zwischen Männern. Je mehr die Väter ehelicher Kinder von den Forderungen der Väter nichtehelicher Kinder profitieren, umso weniger Widerstand wird es gegen deren automatisches gemeinsames Sorgerecht geben. Je weniger sich die ernsthaften oder strengen Männer, die die Mütter ihrer Kinder heiraten und sich wegen der Sorge für die Kinder nicht trennen, gegen die lockeren oder großzügigen durchsetzen können, die das nicht tun oder höchstens für eine Zeit, die die Minderjährigkeit ihrer Kinder nicht abdeckt, umso mehr werden die Wertvorstellungen der Väter nichtehelicher Kinder Gesetzgebung und Rechtsprechung bestimmen5. Bei einer Begrenzung des Unterhalts für die ehelichen Mütter, z.B. auf drei Jahre nach Trennung oder Scheidung oder besser gleich wie bei § 1615l BGB auf die ersten drei Lebensjahre des Kindes, dürfte es für ein automatisches gemeinsames Sorgerecht der Väter nichtehelicher Kinder kein Hindernis mehr geben. Wenn sich die Pflichten für die Väter ehelicher Kinder reduzieren, werden sie die Gleichstellung mit den Vätern nichtehelicher Kinder erlauben.
II. Keine Entscheidung des BVerfG zu Gunsten der Mütter

Eine Ursache für diese These ist, dass, entgegen der Einschätzung von Richter, die Mütter nichtehelicher Kinder beim BVerfG verloren haben.
1. Urteilswirkung für die Vergangenheit

Mit der Feststellung, dass Eltern, die mit ihrem nichtehelichen Kind zusammengelebt, sich aber noch vor In-Kraft-Treten des Kindschaftsrechtsreformgesetzes am 1. 7. 1998 getrennt haben, die Möglichkeit zur gerichtlichen Überprüfung einzuräumen ist, ob trotz entgegenstehendem Willen eines Elternteils eine gemeinsame Sorge dem Kindeswohl nicht entgegensteht, ist die Zahl der Mütter, für die § 1626a BGB ausgehebelt ist, größer als die, für die er noch Sicherheit beim Aufziehen eines Kindes gibt.

Die Übergangsregelung kommt z.B. 2004 in Betracht für alle nichtehelichen Kinder von 17 bis sieben Jahren, also für die Geburtsjahrgänge 1987 bis 1997, deren Eltern in der Zeit bis 30. 6. 1998 mindestens sechs Monate ohne Unterbrechung zusammengelebt haben. Wenn die vom BVerfG zitierten Zahlen zutreffen, dass im Westen nur 35% der Mütter nichtehelicher Kinder nach den ersten sechs Monaten nach der Geburt des Kindes keine Partnerschaft mit dem Vater mehr hatten und im Osten nur 50% (Zahlen der Studie Vaskovics), dann kann jedenfalls theoretisch für ca. zwei Drittel der in Westdeutschland und für die Hälfte der in Ostdeutschland geborenen nichtehelichen Kinder die Möglichkeit eines gemeinsamen Sorgerechts gegen den Willen der Mutter geprüft werden. Die Übergangsregelung endet 2014, wenn die 1997 geborenen Kinder 17 Jahre alt sind. Ich habe jedenfalls keine Beschränkung des Rechts nach Art. 224 § 2 EGBGB auf eine Frist von x Jahren gefunden.
2. Urteilswirkung für die Zukunft

Auch die Frauen, die erst ab dem 1. 7. 1998 Mutter eines nichtehelichen Kindes wurden oder noch werden, die sich ab dem 1. 7. 1998 vom Vater ihres Kindes getrennt haben oder noch trennen werden und die bisher keine Sorgeerklärung abgegeben haben und dies weder für die bereits geborenen noch für die ungeborenen Kinder beabsichtigen, haben keine rosige Zukunft. Das BVerfG hat den Gesetzgeber verpflichtet zu beobachten, ob die Annahme, dass mit dem nichtehelichen Kind zusammenlebende Eltern die gemeinsame Sorge in der Regel durch Sorgeerklärungen rechtlich absichern, „vor der Wirklichkeit“ Bestand hat. Falls nicht, soll der Gesetzgeber „dafür sorgen müssen, dass Vätern nichtehelicher Kinder, die mit der Mutter und dem Kind als Familie zusammenleben, ein Zugang zur gemeinsamen Sorge eröffnet wird“. Das BVerfG stellt den Vätern damit eine gesetzliche Regelung zumindest wie in Italien in Aussicht.

Wie der Gesetzgeber seiner Beobachtungspflicht nachkommen will, zeigt sich an der neuen Jugendhilfestatistik und an der geplanten Aufnahme eines Beratungsanspruchs hinsichtlich des gemeinsamen Sorgerechts in § 18 SGB VIII6. Ob das den Anforderungen des BVerfG genügt, weiß ich nicht. Sicher ist, dass die Jugendämter in Zwiespalt geraten werden, wenn die Väter zur Beratung kommen, weil die Mütter keine Sorgeerklärung abgeben.

Sicher ist auch, dass andere Beratungsstellen sich umstellen müssen, z.B. die Schwangerschaftskonfliktberatungsstellen. Seit dem Urteil des BVerfG kann keiner Mutter eines nichtehelichen Kindes, die sich zum Austragen der Schwangerschaft trotz ihrer Schwierigkeiten mit dem Vater entschließt, mehr erklärt werden, dass der Vater der Ersatzsorgeberechtigte ist, §§ 1678 II, 1680 II 2 und III, 1681 BGB, aber sie die Alleinsorge haben wird, solange sie keine Sorgeerklärung abgibt oder nicht selbst ausfällt. Es dürfte nicht zulässig sein, der Mutter zu raten, zur Vermeidung eines gemeinsamen Sorgerechts nicht mit dem Vater zusammenzuleben, denn das gemeinsame Sorgerecht in allen Lebenslagen hat angesichts der Rechtsentwicklung in Europa hohe Realisierungschancen vor 2022, dem Jahr, in dem ein 2004 geborenes Kind volljährig wird.

Über das Urteil des BVerfG kann weder bei den aktuellen noch bei den zukünftigen Müttern nichtehelicher Kinder Freude aufkommen. Karlsruhe locuta, causa finita est. Entgegen der Phantasien der Väter hatten Mütter weder die Macht, die Kontrolle ihres Verhaltens in der Zeit bis zum 1. 7. 1998 zu verhindern, noch werden sie die Macht haben, die angedrohte Abänderung des § 1626a BGB abzuwenden.
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III. Sorgerecht ohne Sorge

Die Mütter haben nicht einmal die Definitionsmacht für gemeinsames Sorgerecht. Dabei habe ich keine Einwände gegen die Vision von Richter, dass Mütter und Väter gleichermaßen für (alle) ihre Kinder verantwortlich sein sollen. Im Gegenteil, sie ist wunderbar und aller Anstrengung zur Realisierung wert. Allen Müttern wäre geholfen, wenn die Väter sich die Arbeit des Aufziehens von Kindern mit ihnen in gleichem Maß teilen würden. Aber sie ist so weit weg von der Wirklichkeit, dass ihre gesetzliche Verankerung, der Entscheidung des BVerfG nachempfunden, erst erfolgen sollte, wenn der Gesetzgeber die tatsächliche Entwicklung des Beitrags der Väter zum Aufziehen der Kinder beobachtet und prüft, ob der festgestellte Beitrag rechtfertigt, von gemeinsamer Sorge zu sprechen. Bevor aus Müttern, die keine Sorgeerklärung abgeben, Machtmissbraucherinnen gemacht werden, sollten sich die Väter fragen, welcher Machtmissbrauch hinter ihrer Forderung nach gemeinsamem Sorgerecht ohne tatsächliche gemeinsame Sorge steht.
1. Zusammenleben der Eltern

Das gemeinsame Sorgerecht ohne tatsächliche gemeinsame Sorge ist kein Phänomen nicht miteinander verheirateter Mütter und Väter. Sowohl eheliche als auch nichteheliche Kinder werden in der Rechtswirklichkeit immer noch in der Regel ganz oder überwiegend allein von den Müttern aufgezogen. Im Unterschied zu den Müttern ehelicher Kinder konnten und können sich die Mütter nichtehelicher Kinder (noch) der political correctness entziehen, die das als gemeinsame Sorge bezeichnet.

§ 1626a II BGB ist entgegen Richter sachlich begründet und ergibt sich aus den Vergleichen des BVerfG mit der Ehe. Der Unterschied zwischen ehelicher und nichtehelicher Elternschaft liegt in den gegenseitigen Rechten und Pflichten der Ehegatten. Die Mutter eines ehelichen Kindes hat zumindest bis zum Getrenntleben die (theoretische) Möglichkeit, den Beitrag des Vaters zum Aufziehen der Kinder einzufordern, § 1360 BGB. Es sind nämlich beide Ehegatten verpflichtet, durch ihre Arbeit die Familie angemessen zu unterhalten7. Diese Möglichkeit hat die Mutter eines nichtehelichen Kindes nicht, nicht einmal bei Zusammenleben.
2. Getrenntleben der Eltern

Solange sich die rechtsfolgenlose Ehe nicht vollständig durchgesetzt hat, bestehen eheliche Rechte und Pflichten auch nach Trennung und Scheidung fort8. Damit würden sich auch die Unterschiede der Pflichten der ehelichen und nichtehelichen Väter gegenüber den Müttern fortsetzen. Aber an dieser Schraube wird gedreht, nicht durch Anhebung der Pflichten der Väter nichtehelicher, sondern durch Absenkung der Pflichten der Väter ehelicher Kinder.

Die Entscheidung des BVerfG befasst sich mit Vätern nichtehelicher Kinder nach Beendigung der Lebensgemeinschaft mit der Mutter. Ein Vater hat von 1983 bis 1993 mit der Mutter zusammengelebt, davon ab 1990 mit dem gemeinsamen Sohn, der andere lebte bis zur Trennung 1996 mit der Mutter seines 1993 geborenen Sohnes „längere Zeit in nichtehelicher Lebensgemeinschaft zusammen“. Beide reklamieren das gemeinsame Sorgerecht, das heißt, sie wollen gemeinsames Sorgerecht in der Form des § 1687 BGB. Dabei handelt es sich um ein gemeinsames Sorgerecht ohne tatsächliche gemeinsame Sorge. Es ist seit 1998 das gesetzliche Modell für die Ausübung der gemeinsamen Sorge bei Getrenntleben und minimiert die Sorgeanforderungen für den Elternteil, der nicht mit dem Kind zusammenlebt. Dass es Gesetz wurde, verdanken die Väter nichtehelicher Kinder den Reduzierungswünschen der Väter ehelicher Kinder.

Da die Kinder nach Trennung der Eltern immer noch in der Regel von den Müttern allein aufgezogen werden, verkörpert § 1687 BGB, was sich Männer, vielleicht abgesehen von Richter, sehr oft unter gemeinsamem Sorgerecht vorstellen: Bei wichtigen Angelegenheiten wollen sie gefragt werden und mitentscheiden, die tagtägliche Arbeit für die Kinder und mit den Kindern darf die Mutter allein erledigen.

Richter hat dieses Rollenmuster wohl nicht im Auge, wenn er davon spricht, dass Mutter und Vater gleichermaßen für ihre Kinder verantwortlich sind, aber es ist die Rechtswirklichkeit, und solange es eine Vorschrift wie § 1687 BGB gibt, gibt es den legalen und intelligenten Weg, sich den Anforderungen der Mutter nach tatsächlicher, zuverlässiger, vielleicht sogar tagtäglicher Beteiligung am Aufziehen der Kinder durch Getrenntleben zu entziehen, ohne das Sorgerecht und das Mitbestimmen in wichtigen Angelegenheiten zu verlieren.

Ich bezeichne § 1687 BGB als Pflegestellenlösung, weil sie sich an § 1688 BGB, den Entscheidungsbefugnissen von Pflegepersonen, orientiert. Mütter ehelicher Kinder und Mütter, die eine Sorgeerklärung abgeben, können sich der Rolle der Pflegestelle für den Vater nur über ein Verfahren nach § 1671 BGB entledigen, was weder Jugendämter noch Familiengerichte schätzen. Mütter nichtehelicher Kinder, die keine Sorgeerklärung abgeben, können diese Rolle vermeiden. Diese Mütter missbrauchen keine Macht, sie weigern sich nur, die tatsächlichen Beiträge der Väter für das Aufziehen von Kindern bei Zusammenleben oder Getrenntleben als gemeinsame elterliche Sorge zu bezeichnen. Wenn, dann verstößt nicht die Verweigerung der Sorgeerklärung gegen das Kindeswohl, sondern die Verweigerung der tatsächlichen, zuverlässigen, tagtäglichen Miterziehung der Kinder.

Mütter haben nicht die Macht, ihre Definition von gemeinsamer Sorge durchzusetzen. Ihre Kinder bekommen vom Gesetzgeber eher ein Recht auf einen Kindergartenplatz oder, vielleicht schon ab 2010, ein Recht auf einen Krippenplatz9 als Väter, die sich mit der Mutter die Arbeit des Aufziehens von Kindern teilen.
IV. Allein erziehende Väter nichtehelicher Kinder ohne Sorgerecht

Es gab und gibt die Väter nichtehelicher Kinder, die ihre Kinder allein aufziehen, ohne Vollmachten von der Mutter oder gemeinsames oder alleiniges Sorgerecht zu haben. Die Mütter machen die Väter in ersichtlich verantwortlicher Ausübung ihres Sorgerechts zur Pflegestelle für ihre Kinder. Dass sie die Pflegestelle Vater einer anderen Pflegestelle
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vorziehen, spricht nicht gegen sie. Die Klage von Richter über die rechtliche Behandlung der Väter ist nach meiner Einschätzung nicht gerechtfertigt. Der Gesetzgeber hat für sie gesorgt: Sie haben die Entscheidungsbefugnisse der Pflegepersonen, § 1688 BGB. Sie haben das Unterhaltsbestimmungsrecht, § 1612 II 3 BGB. Gegen die Herausnahme des Kindes zur Unzeit können sie sich nach § 1632 IV BGB wehren. Den Vätern geht es nach meiner Einschätzung so besser als bei gemeinsamem Sorgerecht, für das dann § 1687 BGB gelten würde.
V. Fazit

Aus meiner Sicht gibt es keine Gründe, § 1626a BGB zu ändern, insbesondere keine aus der Behandlung von allein erziehenden Vätern nichtehelicher Kinder. Aber ich sehe keine Müttermacht, die mit der Entscheidung des BVerfG eingeleitete Veränderung aufzuhalten. Ich sehe auch keine Chance, § 1687 BGB abzuschaffen oder ein gemeinsames Sorgerecht an die Voraussetzung des Mitsorgens, der tatsächlichen (gleichmäßigen) Aufteilung der Arbeit des Aufziehens eines Kindes zwischen Vater und Mutter, zu knüpfen und z.B. § 1674 BGB zu ergänzen: Wenn bei gemeinsamer Sorge nach § 1627 oder § 1687 BGB ein Elternteil seiner Pflicht, anteilig das Kind zu pflegen, zu erziehen und zu beaufsichtigen, ohne Vorliegen eines rechtlichen Hindernisses nicht nachkommt, kann der andere Elternteil beim Familiengericht die Feststellung beantragen, dass dessen elterliche Sorge wegen tatsächlicher Nichtausübung ruht.

Richter lässt leider auch offen, wie er erreichen will, dass Mutter und Vater gleichermaßen für ihre Kinder verantwortlich sind.

*Die Autorin ist Professorin am Fachbereich Soziale Arbeit der Fachhochschule Landshut, Lehrgebiet Recht.

1Bis 1970 galten in Deutschland West die nichtehelichen Kinder als nicht verwandt mit ihren Vätern und deren Verwandten.

2Zeigt sich z.B. beim Geburtsnamen des Kindes, § 1617a BGB.

3Gimbernat Jonas, JAmt 2003, 332 (336).

4Frank, FamRZ 2004, 841.

5Es gibt keine Allianz von Konservatismus und Feminismus.

6Entwurf eines Gesetzes zum qualitätsorientierten und bedarfsgerechten Ausbau der Tagesbetreuung und zur Weiterentwicklung der Kinder- und Jugendhilfe - Tagesbetreuungsausbaugesetz - TAG, BMFSFJ 511, GZ 511-2213 - 21, Stand: 2. 4. 2004, Ministerialrat Prof. Dr. Dr. h.c. Wiesner.

7Breithaupt/Kurowski, Rechte für Mütter und Väter, S. 139.

8Frank, FamRZ 2004, 842: „Ich habe es nie verstehen können, wie der deutsche Gesetzgeber die vereinbarte rechtsfolgenlose Ehe zulassen konnte …“

9Der Entwurf des Tagesbetreuungsgesetzes - TAG - sieht noch keinen Rechtsanspruch vor.