Familie Partnerschaft Recht - FPR
Richter: Die Alleinsorge der Mutter nach § 1626a II BGB und das Kindeswohl FPR 2004 Heft 9 484

Die Alleinsorge der Mutter nach § 1626a II BGB und das Kindeswohl*

Rechtsreferendar Dr. Thomas Richter, Hamburg

Das am 1. 7. 1998 in Kraft getretene Kindschaftsrechtsreformgesetz (KindRG vom 16. 12. 1997, BGBl I, 2942) hatte zum Ziel, den Verfassungsauftrag in Art. 6 V GG umzusetzen und die rechtlichen Benachteiligungen der Kinder zu beseitigen, deren Eltern bei der Geburt nicht miteinander verheiratet sind. Seitdem sind alle Kinder vor dem Gesetz gleich - bis auf die Sonderregelung der elterlichen Sorge in § 1626a II BGB. Im Folgenden wird die Bedeutung dieser Vorschrift dargestellt (I), die Gesetzesbegründung gewürdigt (II), die Vereinbarkeit mit der UN-Kinderrechtekonvention geprüft (III), die Entscheidung des BVerfG vom 29. 1. 2003 besprochen (IV) und die daraufhin erfolgte geringfügige Gesetzesänderung vorgestellt (V). Maßstab der Betrachtung ist das Kindeswohl in Verbindung mit dem Elternrecht (Art. 6 II 1 GG) und dem Gebot der Gleichbehandlung von Männern und Frauen (Art. 3 II 1 GG).
I. Rechtslage

Gem. § 1626 I 1 BGB haben beide Eltern die Pflicht und das Recht, für das minderjährige Kind zu sorgen (elterliche Sorge). Allerdings gilt dies trotz der amtlichen Überschrift „Grundsätze“ und entgegen dem Wortlaut der Vorschrift nur unter der Bedingung, dass die Eltern bei Geburt miteinander verheiratet sind. Denn andernfalls ist § 1626a BGB anzuwenden. Für die Fälle des § 1626a I BGB (übereinstimmende Sorgeerklärungen oder Heirat nach Geburt) gilt dann doch wieder der „Grundsatz“ der gemeinsamen Sorge. Im Übrigen aber hat nach § 1626a II BGB die Mutter die elterliche Sorge. Grundsatz ist daher die Alleinsorge der Mutter, denn die gemeinsame elterliche Sorge ist an Bedingungen geknüpft, die über die gesetzliche Elternschaft hinausgehen.

Bei bestehender gemeinsamer Sorge getrennt lebender Eltern kann das Familiengericht zum Wohle des Kindes auf Antrag eines Elternteils diesem die Sorge allein übertragen (§ 1671 BGB) und diese Entscheidung später wieder abändern (§ 1696 I BGB). Im Falle originärer Alleinsorge der Mutter nach § 1626a II BGB hingegen ist das nicht möglich. Der Vater kann die elterliche Sorge ohne Zutun der Mutter nicht erlangen. Selbst wenn der Vater das Kind allein betreut und erzieht, entscheidet über Aufenthalt und Erziehung des Kindes die Mutter allein. Erstaunlich ist, dass die Mutter bei ihrer Entscheidung, ob sie eine Sorgeerklärung abgibt und so die gemeinsame elterliche Sorge ermöglicht, dem Wohl des Kindes nicht verpflichtet ist1. Konsequenterweise ist es dem Vater auch verwehrt, zum Wohle des Kindes die gemeinsame Sorge oder seine Alleinsorge beim Familiengericht zu beantragen. Und ebenfalls konsequenterweise muss die Mutter ihr Verhalten gegenüber niemandem begründen. Im Ergebnis können daher auch dem Kindeswohl widersprechende persönliche Motive der Mutter (z. B. Demütigung des Vaters) oder deren Dialog- bzw. Entscheidungsunfähigkeit auf Grund psychischer Störungen2 den dann für das Kind besonders wichtigen Vater von der elterlichen Sorge ausschließen.
II. Begründung des Gesetzgebers

Der Gesetzgeber hat § 1626a II BGB mit der Gefahr begründet, die Eltern würden sonst ihren Streit um die Ausübung der elterlichen Sorge auf dem Rücken des Kindes austragen3. Diese Metapher ist unklar. Kollisionen von Interessen und Meinungen in Bezug auf die Ausübung der elterlichen Sorge sind bei einer Mehrheit von Sorgeinhabern unvermeidlich. Solche Konflikte sind typische Bestandteile eines jeden Entscheidungsfindungsprozesses und fördern regelmäßig sogar eine sinnvolle Entscheidungsfindung. Ein Problem entsteht erst, wenn Eltern sich endgültig nicht auf einen Standpunkt einigen können. Dann kann das Familiengericht gem. § 1628 BGB einem Elternteil die Entscheidungsbefugnis übertragen. Fehlt es hingegen nicht an inhaltlicher Übereinstimmung, sondern an der Kooperationsfähigkeit oder -willigkeit zumindest eines Elternteils, so macht die gemeinsame Sorge insoweit grundsätzlich keinen Sinn. Dann ist sie teilweise oder ganz auf einen Elternteil zu übertragen. Ein Rechtsstreit um die Sorgeausübung ist für das Kind so unangenehm wie die elterliche Auseinandersetzung insgesamt. Seine Verhinderung durch § 1626a II BGB aber widerspricht einer Streitkultur, in der Interessen durch Überzeugung der Mitmenschen durchgesetzt werden und Entscheidungen einer sachlichen und überprüfbaren Begründung umso mehr bedürfen, je mehr sie in Rechte anderer eingreifen4.

Der Gesetzgeber hat die Gefahr des Machtmissbrauchs durch die Mutter erkannt. Diskutiert wurden die Fälle, in denen die Eltern mit dem Kind als Familie zusammenleben und das Kind gemeinsam versorgen, die Mutter aber zur Sorgeerklärung ohne Angabe von Gründen nicht bereit ist5. Solches Verhalten ist auch durchaus nicht abwegig - es entspricht vielmehr den rechtlichen Interessen der Mutter. Denn durch die Begründung der gemeinsamen Sorge teilt die Mutter mit dem Vater die Sorgepflichten, die dieser in den hier in Rede stehenden Fällen ohnehin
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erfüllt; sie muss aber fortan mit dem Vater als gleichberechtigtem Elternteil über die Belange des Kindes entscheiden. Dagegen ist die Alleinsorge ein starkes Machtmittel. Warum sollte sich die Mutter dieses Machtmittels begeben? Um des Kindeswohls willen. Mütter, denen am Kindeswohl liegt, werden deshalb grundsätzlich auch die elterliche Sorge mit dem Vater teilen. Mütter, die das Kindeswohl hintanstellen, behalten die Alleinsorge. In solchen Fällen ist sogar anzunehmen, dass, je besser der Vater für das Wohl des Kindes sorgt, desto eher die Mutter dem Vater die gemeinsame Sorge verweigert, um für den Trennungsfall eine gerichtliche Zuweisung der Sorge an den Vater von vornherein auszuschließen.

Die Mehrheit im Rechtsausschuss des Bundestags setzte für die Fälle grundloser Weigerung der Mutter auf die Bereitschaft der Eltern, zum Wohle ihres Kindes zu kooperieren6. Das ist freilich paradox: Das zu lösende Problem ist die mangelnde Kooperationsbereitschaft der Mutter, nicht der Eltern. In einem solchen Fall ist Kooperation nicht möglich, so sehr der Vater sich auch darum bemühen mag. Der Gesetzgeber setzt auf eine Kooperationsbereitschaft, deren Fehlen gerade das Problem ist. Indem der Gesetzgeber den Vätern elterliche Entscheidungskompetenzen vorenthält, fördert er zudem strukturell die Verantwortungslosigkeit bei Vätern.

Die mögliche Divergenz zwischen der originären mütterlichen Alleinsorge und dem Kindeswohl wurde auch von der Bundesregierung gesehen. Eine Vorschrift, wonach das Familiengericht auf Antrag des Vaters diesem die alleinige elterliche Sorge überträgt, wenn das dem Kindeswohl am besten entspricht7, wurde aber abgelehnt:

„Die Regelung (…) würde aber bedeuten, dass die Alleinsorge der Mutter (…) unter dem jederzeitigen Vorbehalt stünde, ohne Vorliegen einer Kindeswohlgefährdung auf den Vater überzugehen, sobald dieser nur als der für das Kind ‚bessere‘ Elternteil erscheint. Krankheiten und andere vorübergehende Probleme der Mutter, die ihre Erziehungsfähigkeit vorübergehend beeinträchtigen könnten, würden dadurch eine neue, für die Mutter gefährliche Dimension erhalten; sie müsste mit einem Sorgewechsel rechnen, obwohl der Fortbestand ihrer elterlichen Sorge das Kindeswohl nicht in einschneidender Weise beeinträchtigen würde8.“

Indes sollte nach dem Vorschlag das Familiengericht den Sorgewechsel keineswegs beschließen, „sobald nur der Vater als der ‚bessere‘ Elternteil erscheint“, sondern dann, wenn es nach Abwägung aller Umstände zu dem Ergebnis kommt, ein Sorgewechsel entspreche dem Kindeswohl am besten. Ein Sorgewechsel wegen Krankheiten oder anderer vorübergehender Probleme der Mutter wäre also nicht ernsthaft zu erwarten. Bei einer Gefährdung des Kindeswohls kann das Familiengericht gem. §§ 1666, 1666a BGB von Amts wegen der Mutter die elterliche Sorge teilweise oder ganz entziehen und auf den Vater übertragen; allerdings muss dafür eine gegenwärtige und so große Gefahr vorliegen, dass sich bei der weiteren Entwicklung des Kindes eine erhebliche Schädigung mit ziemlicher Sicherheit voraussehen lässt9. Unterhalb dieser hohen Schwelle würde eine antragsabhängige Sorgeübertragung eine gerichtliche Entscheidung zum Wohle des Kindes ermöglichen. Das aber wollte der Gesetzgeber offenbar den Müttern nicht zumuten. Insofern konsequent darf bei Getrenntleben der Eltern das Familiengericht gem. § 1672 I BGB einen Sorgewechsel zum Wohle des Kindes nur aussprechen, wenn die Mutter zustimmt.
III. UN-Kinderrechtekonvention

Das Übereinkommen über die Rechte des Kindes vom 20. 11. 1989 (Kinderrechtekonvention - KRK)10 verpflichtet die Vertragsstaaten völkerrechtlich dem Kindeswohl. Es erfasst ausnahmslos alle Kinder ohne Unterscheidung nach weiteren Merkmalen wie z.B. dem Status der Eltern (Art. 2 I). Nach Art. 3 I KRK ist bei allen Maßnahmen, die Kinder betreffen, stets das Wohl des Kindes ein Gesichtspunkt, der vorrangig zu berücksichtigen ist. In Art. 4 KRK verpflichten sich die Vertragsstaaten, alle geeigneten Gesetzgebungs- und sonstigen Maßnahmen zur Verwirklichung der Konventionsziele zu treffen. Zur elterlichen Sorge bestimmt Art. 18 I KRK: „Die Vertragsstaaten bemühen sich nach besten Kräften, die Anerkennung des Grundsatzes sicherzustellen, dass beide Elternteile gemeinsam für die Erziehung und Entwicklung des Kindes verantwortlich sind.“ Gem. Art. 9 I KRK darf ein Kind nur von seinen Eltern getrennt werden, wenn im Einzelfall gerichtlich nachprüfbar entschieden wird, dass die Trennung zum Wohl des Kindes notwendig ist. Als Beispiel wird genannt, dass bei getrennt lebenden Eltern der Aufenthalt des Kindes zu bestimmen ist.

Die Alleinsorge der Mutter nach § 1626a II BGB wird diesen Anforderungen nicht gerecht, denn erstens werden Kinder in Bezug auf ihre Sorgepersonen nach dem ehelichen Status der Eltern unterschieden; zweitens ist die gemeinsame elterliche Verantwortung nicht rechtlicher Grundsatz, sondern davon abhängig, dass die Mutter entgegen ihren eigenen rechtlichen Möglichkeiten zum Wohle des Kindes die elterliche Sorge mit dem Vater teilt; drittens ist die Mutter dabei nicht dem Kindeswohl verpflichtet, weshalb auch keine Sicherung des Kindeswohls durch das Familiengericht möglich ist. Die Bundesrepublik Deutschland hat offenbar auch nicht den Anspruch, den Anforderungen der KRK gerecht zu werden, denn bei Hinterlegung der Ratifikationsurkunde hat sie erklärt, „dass das Übereinkommen innerstaatlich keine unmittelbare Anwendung findet“11 und „dass die Bestimmungen des Übereinkommens auch die Vorschriften des innerstaatlichen Rechts (…) über die familien- und erbrechtlichen Verhältnisse nichtehelicher Kinder nicht berühren“. Letzteres ist als Vorbehalt i.S. von Art. 19 der Wiener Vertragsrechtskonvention zu verstehen12. Ein Vorbehalt ist allerdings gem. Art. 51 II KRK nur zulässig, wenn er mit Ziel und Zweck der KRK vereinbar ist. Der Vorbehalt der Bundesrepublik Deutschland wird zum einen mit der Entwicklung bei den Parallelgarantien in Art. 23 IV des Internationalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte vom 19. 12. 196613 und in Art. 5 Buchst. b des
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Übereinkommens zur Beseitigung jeder Form von Diskriminierung der Frau vom 18. 12. 197914 begründet15. Das ist aber nicht möglich, denn die angeführten Garantien betreffen die Gleichberechtigung geschiedener Ehegatten bzw. den Vorrang des Kindeswohls16. Der Vorbehalt wird zum anderen mit der Befürchtung begründet, Art. 18 I KRK könne so ausgelegt werden, dass stets automatisch und ohne Berücksichtigung des Kindeswohls im Einzelfall die elterliche Sorge beiden Elternteilen zustehe, was mit Art. 3 I KRK (Kindeswohl) unvereinbar sei17. Dieser Begründungssatz ist nicht klar verständlich: Nach dem Wortlaut soll der Grundsatz der gemeinsamen elterlichen Sorge dem Kindeswohl widersprechen, wenn nicht in jedem Einzelfall geprüft wird, ob die gemeinsame Sorge dem Kindeswohl entspricht. Das kann wegen der noch nie in Zweifel gezogenen gemeinsamen Sorge verheirateter Eltern nicht ernstlich gemeint sein. Die Erklärung ist wohl so zu verstehen, dass eine gemeinsame Sorge ohne die Möglichkeit der Prüfung des Kindeswohls im Einzelfall nicht mit Art. 3 I KRK vereinbar wäre. Dem ist gewiss zuzustimmen. Allerdings muss dann wieder die geäußerte Befürchtung entfallen, denn Art. 18 I KRK ist gerade nur der „Grundsatz“, der naturgemäß Ausnahmen zum Wohle des Kindes zulässt. Das ergibt sich nicht nur aus Art. 3 I KRK, sondern auch aus Art. 9 I KRK, der die gerichtliche Zuweisung des Kindes zu einem Elternteil zulässt. Mit der merkwürdigen Befürchtung, die Auslegung der KRK könne das Kindeswohl nicht berücksichtigen, wird ein innerstaatliches Recht verteidigt, welches zu Gunsten des mütterlichen Sorgeprimats das Kindeswohl ganz sicher nicht berücksichtigt18. Der Vorbehalt ist daher mit Ziel und Zweck der KRK unvereinbar und unzulässig19. Da die KRK innerstaatlich aber keine unmittelbare Anwendung findet, kann sie dem § 1626a II BGB nicht entgegengehalten werden. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die UNO wiederholt die Rücknahme der deutschen Erklärungen und Vorbehalte gefordert hat20.
IV. Urteil des BVerfG vom 29. 1. 2003

Das BVerfG hat am 29. 1. 200321 entschieden, dass § 1626a II BGB verfassungsgemäß ist22. Das Urteil überraschte, hatten doch bei der Anhörung vor dem BVerfG alle Interessenverbände bis auf den VAMV23 die Regelung für verfassungswidrig gehalten. Die Begründung des Urteils überzeugt nicht, denn das BVerfG hat in nicht nachvollziehbarer Interpretation der Vorschriften zur gesetzlichen Vertretung von Kindern geurteilt, eine offensichtlich unzutreffende Prämisse des Gesetzgebers für vertretbar gehalten und die Verhältnismäßigkeit der Regelung nicht geprüft.
1. Sicherstellung der gesetzlichen Vertretung

Im ersten Leitsatz und unter C I 1 führt das BVerfG aus:

„Das Kindeswohl verlangt, dass das Kind ab seiner Geburt eine Person hat, die für das Kind rechtsverbindlich handeln kann. (…) Die Mutter ist die einzige sichere Bezugsperson, die das Kind bei seiner Geburt vorfindet. Wenn sie zur alleinigen Sorgerechtsinhaberin gemacht wird, stellt dies daher sicher, dass für das Kind vom ersten Lebenstag an tatsächlich und rechtlich Verantwortung getragen werden kann.“

Zuzustimmen ist dem BVerfG darin, dass die gesetzliche Vertretung des Kindes von Geburt an klar sein muss. Allerdings ist sie das stets bei jedem Kind, und sie wäre es auch bei grundsätzlich gemeinsamer elterlicher Sorge, so wie sie es jetzt bereits im Falle übereinstimmender vorgeburtlicher Sorgeerklärungen ist. Denn bei gemeinsamer Sorge sind Sorgeinhaber und damit gesetzliche Vertreter (§ 1629 I 1 BGB) die gesetzlichen Eltern. Die gesetzliche Elternschaft ist zu jedem Zeitpunkt eindeutig: Sie besteht entweder nur aus der gesetzlichen Mutter (§ 1591 BGB), oder aber der gesetzliche Vater tritt auf Grund Ehe, Anerkennung oder Feststellung hinzu. Das Erfordernis eindeutiger gesetzlicher Vertretung ist daher als Argument für eine bestimmte Verteilung der elterlichen Sorge untauglich.

Möglicherweise hat das BVerfG unterstellt, die Mutter könnte bei grundsätzlich gemeinsamer Sorge häufig deshalb nicht ab Geburt rechtlich verbindlich für das Kind handeln, weil der gesetzliche Vater trotz vorgeburtlicher Anerkennung der Vaterschaft seiner elterlichen Verantwortung nicht nachkomme. Darauf deutet die Feststellung des Gerichts hin, die Entscheidung des Vaters, wie er sich zu seinem Kind verhalten will, stehe in vielen Fällen bei dessen Geburt noch nicht fest, während die Mutter regelmäßig ihre Bereitschaft zur elterlichen Verantwortung durch die Schwangerschaft zum Ausdruck gebracht habe24. Aber auch ein solches Verständnis ist nicht ohne weiteres nachvollziehbar. Die Bereitschaft der Mutter zur elterlichen Verantwortung wird angenommen, nur weil sie die bestehende Schwangerschaft nicht entgegen §§ 218, 218a I StGB rechtswidrig abgebrochen hat. Die Bereitschaft des Vaters zur elterlichen Verantwortung hingegen wird in Frage gestellt, obwohl er die Vaterschaft bereits vor Geburt freiwillig öffentlich anerkannt hat und dadurch - wie das BVerfG selbst sagt - „rechtsverbindlich zum Ausdruck bringt, Elternverantwortung tragen zu wollen“25. Aber selbst wenn es richtig wäre, dass viele nicht mit der Mutter verheiratete Väter trotz vorgeburtlicher Anerkennung der Vaterschaft die elterliche Verantwortung nicht wahrnehmen wollten, so könnte die Mutter zur Sicherstellung einer effektiven gesetzlichen Vertretung
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des Kindes die Alleinsorge auf sich übertragen lassen, sogar im Wege einstweiliger Anordnung (§ 621g ZPO). Bei Gefahr im Verzug kann sie gem. § 1629 I 4 BGB das Kind ohnehin allein vertreten.
2. Keine grundlose Weigerung der Mutter

Zu den Fällen, in denen die Mutter keine Sorgeerklärung abgibt, sagt das BVerfG:

„Der Gesetzgeber durfte davon ausgehen, dass eine Mutter, gerade wenn sie mit dem Vater und dem Kind zusammenlebt, sich nur ausnahmsweise und nur dann dem Wunsch des Vaters nach einer gemeinsamen Sorge verweigert, wenn sie dafür schwerwiegende Gründe hat, die von der Wahrung des Kindeswohls getragen werden, dass sie also die Möglichkeit der Verweigerung einer Sorgeerklärung nicht etwa als Machtposition gegenüber dem Vater missbraucht26.“

Eine Begründung, warum der Gesetzgeber von dieser Prämisse ausgehen durfte, gibt das BVerfG nicht. Sie wäre aber notwendig gewesen. Denn es versteht sich - wie unter II dargelegt - keineswegs von selbst, dass die Mutter zum Wohl des Kindes ihre Alleinsorge aufgibt. Zudem ist Machtmissbrauch durchaus ein häufiges (geschlechtsunabhängiges) Phänomen, und oft verfolgen Eltern ihre eigenen Interessen auf Kosten der Kinder, ohne dass ihnen dies überhaupt bewusst ist.
3. Verhältnismäßigkeit

Das BVerfG hat die grundsätzliche Alleinsorge der Mutter nicht auf ihre Vereinbarkeit mit dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Verhältnismäßigkeit überprüft. Der mit § 1626a II BGB verbundene Eingriff in das durch Art. 6 II 1 GG geschützte Elternrecht des Vaters ist nur verhältnismäßig, wenn die Regelung zur Erreichung des damit angeblich verfolgten legitimen Zwecks, der Sicherung des Kindeswohls, geeignet und erforderlich ist und Zweck und beeinträchtigte Interessen zu einem angemessenen Ausgleich gebracht werden.

Zu bezweifeln ist bereits die Geeignetheit. Es ist nicht recht verständlich, warum - entgegen Art. 18 I KRK - eine grundsätzlich einseitige Sorgeverteilung dem Kindeswohl dienen soll. In Frankreich etwa haben die gesetzlichen Eltern bei Geburt stets die gemeinsame Sorge, auch wenn sie getrennt leben (Art. 372 code civil). Jedenfalls aber ist § 1626a II BGB nicht erforderlich, denn durch weniger in das Vaterrecht eingreifende Regelungen wäre dem Kindeswohl ebenso gut, wenn nicht besser gedient: Sollten sich - wie häufig behauptet wird - Väter häufiger als Mütter nicht der elterlichen Verantwortung stellen, so könnte die gemeinsame Sorge von einer öffentlichen Sorgeerklärung des Vaters abhängig gemacht werden. Will man der Mutter die Erlangung der Alleinsorge ohne mündliche Gerichtsverhandlung ermöglichen, so könnte man ihr das persönliche Erscheinen freistellen. Soll dem Vater rechtliches Gehör verwehrt werden, wäre zumindest ein begründeter Antrag der Mutter zu verlangen, so dass das Familiengericht zum Wohle des Kindes entscheiden kann. Soll gar keine gerichtliche Kontrolle des Kindeswohls stattfinden, so könnte man die Übertragung zumindest davon abhängig machen, dass die Mutter eine schriftliche Begründung gegenüber dem Vater abgibt und für das Kind hinterlegt. Will man auch das nicht, so würde das Erfordernis eines begründungslosen Antrags seitens der Mutter dem Kindeswohl gegenüber dem geltenden Recht zumindest in jenen Fällen helfen, in denen die Mutter aus persönlichen Gründen weder zur Sorgeerklärung noch zum Alleinsorgeantrag fähig oder willens ist.
V. Korrekturgesetz vom 13. 12. 2003

Das BVerfG erklärte im Urteil vom 29. 1. 2003 § 1626a II BGB insoweit für verfassungswidrig, als das Kindschaftsrechtsreformgesetz keine Übergangsregelung für nicht miteinander verheiratete Eltern vorsah, die mit ihrem Kind zusammengelebt und gemeinsam für das Kind gesorgt, sich aber noch vor dem In-Kraft-Treten des Gesetzes getrennt hatten. Für diese Eltern wurde durch Gesetz vom 13. 12. 200327 mit Art. 224 § 2 III EGBGB eine Korrekturmöglichkeit geschaffen. Danach kann ein Elternteil, der selbst eine Sorgeerklärung abgegeben hat, die Sorgeerklärung des anderen Elternteils durch das Familiengericht ersetzen lassen, wenn die Eltern längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft gemeinsam die elterliche Verantwortung für ihr Kind getragen und sich vor dem 1. 7. 1998 getrennt haben und die gemeinsame elterliche Sorge dem Kindeswohl dient.

Die Voraussetzung „längere Zeit in häuslicher Gemeinschaft“ ist kritikwürdig, weil nicht einzusehen ist, warum das Familiengericht in anderen Fällen eine dem Kindeswohl dienende gemeinsame Sorge nicht anordnen darf. Sie entspricht auch nicht der Gesetzessystematik, wonach die dauerhafte häusliche Gemeinschaft nicht Voraussetzung für die elterliche Sorge, sondern lediglich gem. § 1687 I BGB für deren Erstreckung auf Entscheidungen in Angelegenheiten des täglichen Lebens ist. Abgesehen davon ist die Regelung insoweit nicht nachvollziehbar, als die Eltern „gemeinsam“ in häuslicher Gemeinschaft die Verantwortung für das Kind getragen haben müssen, denn so werden die Fälle ausgeschlossen, in denen der Vater das Kind - womöglich seit Geburt - allein betreut hat. Unklar ist ferner, warum eine dem Kindeswohl dienende Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater ausgeschlossen ist, denn das wäre bei übereinstimmenden Sorgeerklärungen, deren seinerzeitige Unmöglichkeit gerade korrigiert werden soll, möglich. Im Übrigen hat der Gesetzgeber die Gelegenheit nicht genutzt, das dem Kindeswohl dienende Verfahren für alle Kinder zu eröffnen.
VI. Schluss

Die in § 1626a II BGB festgelegte Alleinsorge der Mutter lässt sich nicht sachlich begründen28. Es bleibt zu hoffen, dass künftig im Sinne des Kindeswohls die gesetzlichen Eltern gleichermaßen für ihr Kind verantwortlich sind und dass in diesen Rechtszustand nur zum Wohle des Kindes durch ein Gericht eingegriffen werden darf. Diese Vorstellung steht hinter der UN-Kinderrechtekonvention, deren vorbehaltlose Geltung für und in Deutschland noch immer aussteht.

*Der Autor ist Rechtsreferendar und Lehrbeauftragter an der Fachhochschule für Öffentliche Verwaltung in Hamburg.

1Das gilt zwar - ebenfalls verfehlt - auch für den Vater. Für das Kind und die an gemeinsamer Sorge interessierte Mutter ist das aber kein erheblicher Nachteil, denn die Wahrnehmung von Sorgepflichten ist ohnehin nicht durchsetzbar, und die Unterhaltspflicht ist von der elterlichen Sorge unabhängig.

2Im Zusammenhang mit Schwangerschaft und Geburt ist das Risiko psychischer Störungen erhöht; Lange, Über psychische Erkrankungen in Schwangerschaft und Wochenbett, 1994, S. 4.

3BT-Dr 13/8511, S. 66.

4Abgesehen davon spricht vieles dafür, dass die verhinderten Sorgestreite in Umgangsverfahren ausgefochten werden.

5BT-Dr 13/8511, S. 66.

6BT-Dr 13/8511, S. 66.

7BT-Dr 13/4899, S. 59. Eine Übertragung der elterlichen Sorge auf beide Eltern gemeinsam wurde offenbar nicht erwogen.

8BT-Dr 13/4899, S. 59f.

9BGH, FamRZ 1956, 350; BayObLG, FamRZ 1977, 473.

10BGBl 1992 II, 121.

11BGBl 1992 II, 990. Völkerrechtliche Verträge haben innerstaatlich grundsätzlich den Rang einfachen Bundesrechts; vgl. BVerfGE 82, 106 (114) = NJW 1990, 2741.

12So auch Stöcker, FamRZ 1992, 245 (251ff.).

13BGBl 1973 II, 1533.

14BGBl 1985 II, 647 und 1234.

15Denkschrift zur KRK, BT-Dr 12/42, S. 66.

16Soweit auch auf die Entstehungsgeschichte der KRK verwiesen wird, wird darüber in Bezug auf Kinder, deren Eltern nicht miteinander verheiratet sind, nichts mitgeteilt. Darauf geht auch Stöcker, FamRZ 1992, 245 (249ff.), nicht ein.

17BGBl 1992 II, 990f.

18Für das bei Ratifizierung geltende Recht, das eine gemeinsame Sorge ohne Ehe der Eltern ausschloss, gilt das erst recht; dazu BVerfGE 84, 168 = NJW 1991, 1944.

19Vgl. Vereinte Nationen, Ausschuss für die Rechte des Kindes, Behandlung der Staatenberichte vorgelegt nach Art. 44 des Übereinkommens, Abschließende Bemerkungen: Deutschland, v. 27. 11. 1995 (Az.: CRC/C/15/Add.43), Tz. 22.

20Zuletzt United Nations, Committee on the Rights of the Child, Consideration of reports submitted by states parties under Article 44 of the Convention, Concluding observations: Germany, v. 26. 2. 2004 (Az.: CRC/C/15/Add.226), Tz. 7f.

21BVerfGE 107, 150 = FPR 2003, 205 = NJW 2003, 955.

22Das BVerfG hielt nur das Fehlen einer Übergangsregelung für verfassungswidrig; dazu unten V.

23Der Verband allein erziehender Mütter und Väter (VAMV) meinte, die Sorgerechtsposition der Mütter, die keine gemeinsame Sorge wollten, dürfe nicht eingeschränkt werden.

24BVerfGE 107, 150 = FPR 2003, 205 = NJW 2003, 955, Abschnitt C I 1c.

25BVerfG, FPR 2003, 471 = NJW 2003, 2151, Abschnitt C I 1b.

26BVerfGE 107, 150 = FPR 2003, 205 = NJW 2003, 955, Abschnitt C I 2a cc (2) (b) = Tz. 70.

27BGBl I, 2547.

28Vgl. Schellhammer, Familienrecht nach Anspruchsgrundlagen, 2. Aufl. (2001), Rdnr. 1121: „Weil nicht sein kann, was nicht sein darf“