Familie, Politik und Recht

 

1.                         Einleitung

Der nichteheliche Vater erhält nach deutschem Recht das Sorgerecht für sein Kind nur durch Zustimmung der Mutter. Das BVerfG hat im Jahr 2003 diese Regelung für verfassungsgemäß erklärt, wenn der Gesetzgeber die ihr zu Grunde gelegten Annahmen überprüft und bestätigt findet. Dieser Beitrag geht der Frage nach, inwieweit der Gesetzgeber diese Voraussetzung erfüllt hat.

 

2.                         Verfassungsrechtliche Voraussetzung

Der deutsche Gesetzgeber hat im Jahr 1998 erstmals ein Umgangsrecht des Vaters mit seinem nichtehelichen Kind eingeführt, aber an einem ausschließlichen Sorgerecht der Mutter festgehalten.[1] Der Vater kann das Sorgerecht für sein Kind nur erhalten, wenn die Mutter ihm das gemeinsame Sorgerecht einräumt.[2]

 

Das BVerfG hat dazu Anfang des Jahres 2003 entschieden, es sei mit dem Elternrecht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG vereinbar, das nichteheliche Kind bei seiner Geburt sorgerechtlich allein der Mutter zuzuordnen.[3] Das gelte aber nur, wenn dem Vater das gemeinsame Sorgerecht aus Gründen verwehrt wird, die vom Kindeswohl getragen sind. Der Gesetzgeber sei daher zur Prüfung verpflichtet, ob seine entsprechende Annahme vor der Wirklichkeit Bestand hat. Die Rechtsfolge war klar und ist auch so verstanden worden: „Rechtstatsächliche Untersuchungen sind daher verfassungsrechtlich geboten.“[4]

 

Der Gesetzgeber änderte im Jahr 2004 die Kinder- und Jugendhilfestatistik, um die Zahl gemeinsamer Sorgeerklärungen zu ermitteln.[5] Die Erhebung enthielt jedoch keinen Versuch, die maßgeblichen Gründe für das Fehlen einer gemeinsamen Sorgeerklärung zu ermitteln und war damit ungeeignet, den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichtes nachzukommen.

 

3.                         Prüfung

Der Verfasser hat mittels des Gesetzes zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes[6] bei dem Bundesministerium der Justiz um Auskunft gebeten, auf welche Weise der Gesetzgeber nach der Entscheidung des BVerfG seine Annahmen an der Wirklichkeit überprüft hat.

 

Das BMJ übergab dazu im Juni 2006 eine Auskunft des statistischen Bundesamtes, wonach im Jahr 2004 für 44,34 % der nichtehelichen Kinder eine gemeinsame Sorge begründet wurde. Warum in den anderen 55,66 % der Fälle keine Sorgeerklärung zustande gekommen ist, war dem BMJ nach seiner Auskunft nicht bekannt. Wörtlich hieß es: „Die Prozentzahlen allein sind jedoch wenig aussagekräftig. Zunächst geben sie keinen Aufschluß darüber, wie viele Eltern zusammenleben und dennoch keine Sorgerechtserklärung abgeben. Darüber hinaus kann die Nichtabgabe von Sorgeerklärungen auf ganz unterschiedlichen Motiven beruhen.“ Diese Motive zu ermitteln war allerdings die Vorgabe des BVerfG.

 

Das BMJ wies deshalb darauf hin, der „Auftrag“ des BVerfG gelte ohnehin nur für den Fall, daß der Gesetzgeber an dem bisherigen Regelungskonzept festhalten wolle. Daher würden zur Zeit verschiedene Untersuchungen unternommen, die den Reformbedarf bei § 1626 a BGB zum Gegenstand haben. Mit anderen Worten, es komme nicht auf die Umsetzung der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichtes an, weil der Gesetzgeber ohnehin eine Reform des Sorgerechtes anstrebe. Öffentlich bekannt geworden sind solche Bestrebungen bislang nicht. Die dazu seitens des BMJ genannten Aktivitäten beschränkten sich auf eine interne Abfrage der Einschätzung des Reformbedarfes in den Bundesländern aus dem Juni 2004 und eine interne Abfrage der Rechtslage in den anderen europäischen Mitgliedsstaaten aus dem Februar 2004.

 

Das BMJ hat in seiner Auskunft vom 16. Juni 2006 aber auch mitgeteilt, es werde „derzeit“ durch eine Befragung beratender Stellen untersucht, wie häufig Konflikte bei der Begründung der gemeinsamen elterlichen Sorge entstehen, ob diese Eltern getrennt oder zusammen leben und welche Gründe genannt werden. Auf weitere Nachfrage teilte das BMJ mit, die Befragung richte sich an Rechtsanwälte aus dem Bereich des Familienrechtes und örtliche Träger der öffentlichen Jugendhilfe. Die Fragebögen seien Anfang Juli 2006 versandt worden.

 

Der Fragebogen richtet sich tatsächlich allein auf Fälle, in denen Väter mit der Frage an das Jugendamt heran getreten sind, ob bzw. wie sie gegen den Willen der Mutter die elterliche (Mit-) Sorge erlangen können. Nachdem das BVerfG auf Grund eines solchen Versuches die gesetzliche Regelung als verfassungsgemäß festgestellt hatte, ist das Ergebnis der Umfrage bereits mit durchschnittlicher Lebenserfahrung vorherzusagen. Und soll dennoch das mangelnde Interesse der Väter und damit wiederum die Entscheidung des BVerfG bestätigen. Auch diese Vorgehensweise ist nicht geeignet, die verfassungsrechtlichen Voraussetzungen einer Einschränkung des Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 GG zu erfüllen. Im Vergleich mit dem sonst üblichen Standard rechtstatsächlicher Untersuchungen des BMJ[7] erscheint der schlichte Ansatz des beigefügten Fragebogens lediglich eine kurzfristige Reaktion auf die Anfrage vom 18. Mai 2006.

 

4.                         Ergebnis

Der Gesetzgeber hat seit der Entscheidung des BVerfG Anfang 2003 keinen Versuch zu einer Überprüfung seiner Annahmen gemacht. Mit dieser Situation konfrontiert, hat das BMJ eine im Ansatz verfehlte Umfrage begonnen. Der Gesetzgeber scheint hier dem Irrtum unterlegen zu sein, wenn er keine Untersuchungen unternehme, werde es auch zu keinem Ergebnis kommen, an dem die Verfassungsmäßigkeit seines Handelns gemessen werden kann.

 

Tatsächlich konnte das BVerfG der Legislative nicht die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit ihres Handelns übertragen. Das BVerfG hat vielmehr als Voraussetzung der Verfassungsmäßigkeit festgestellt, der Gesetzgeber müsse geeignete rechtstatsächliche Untersuchungen über die Richtigkeit seiner Annahmen durchführen. Das ist nicht geschehen.[8] Die gesetzliche Regelung ist in der Konsequenz nicht geeignet, das Elternrecht des Vaters zu wahren, da sie mangels tatsächlicher Grundlage objektiv willkürlich ist. Der Gesetzgeber handelt willkürlich, wenn sich ein sachgerechter Grund für eine gesetzliche Bestimmung nicht finden läßt.[9]

 

5.                         Folge

Angesichts des überraschenden Verhaltens des Gesetzgebers im Umgang mit dem Elternrecht des nicht verheirateten Vaters richtet sich der Blick auf die geplante Ausweitung seiner Unterhaltspflichten gegenüber der Mutter.

 

Der Gesetzgeber hat im April 2006 den Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Unterhaltsrechts vorgelegt, mit dem der Unterhaltsanspruch der nicht verheirateten Mutter gegen den Vater „konsequent“ weiter ausgedehnt werden soll. Das korrespondiert mit den Bestrebungen des BVerfG, diesen Unterhaltsanspruch den Unterhaltsansprüchen des betreuenden Elternteils aus § 1570 BGB[10] anzugleichen.

 

Die 3. Kammer des Ersten Senates des BVerfG hat dazu mit Beschluß vom 4.2.2004 eine Entscheidung des OLG Hamm aufgehoben und zurückverwiesen.[11] Das OLG hatte die Befristung des Anspruches in § 1615 l BGB bestätigt. Das BVerfG teilte mit, die den Betreuungsunterhalt regelnden Vorschriften des § 1615 l und § 1570 BGB seien Ausdruck der Elternverantwortung und dienten dazu, die persönliche Betreuung des Kindes durch einen Elternteil zu ermöglichen. Vor diesem Hintergrund erscheine die Verfassungsmäßigkeit der unterschiedlichen Ausgestaltung des Betreuungsunterhaltes in Hinblick auf das aus Art. 6 Abs. 5 GG folgende Gebot der Gleichbehandlung von unehelichen und ehelichen Kindern fraglich. Das OLG hat mit Beschluss vom 16.8.2004 das Verfahren ausgesetzt und dem BVerfG zur Entscheidung vorgelegt.[12] Das Verfahren wird unter dem Aktenzeichen 1 BvL 9/04 geführt und steht für das Jahr 2006 zur Erledigung an.

 

Auch das Kammergericht Berlin hat im Jahr 2004 ein Verfahren ausgesetzt und dem BVerfG zur Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit des begrenzten Unterhaltsanspruches aus § 1615 l BGB vorgelegt.[13] In diesem Fall hatten die Eltern niemals zusammen gelebt. Das Verfahren wird unter dem Aktenzeichen 1 BvL 11/04 geführt und steht für das Jahr 2006 zur Erledigung an.

 

Im Bereich des Unterhaltsrechts hat sich damit, wie bereits zum ausschließlichen Sorgerecht der nicht verheirateten Mutter, eine bemerkenswerte Melange aus Judikative und Legislative gebildet, die in ihrer politischen Zielsetzung keine klare Unterscheidung mehr erkennen läßt: „Auf Vorlagen des Kammergerichts Berlin und des Oberlandesgerichts Hamm soll es (Anm.: das BVerfG) unter Federführung der Richterin Hohmann-Dennhardt nun für eine vollständige Gleichstellung der beiden Mütter-Gruppen sorgen.“[14]

 

Die zu diesem Zweck angewandte Argumentation ist einfach. Das Gebot der Gleichbehandlung ehelicher und nichtehelicher Kinder in Art. 6 Abs. 5 GG fordere die Angleichung des Betreuungsunterhalts an § 1570 BGB. Damit sind Einwendungen aus der Art des Verhältnisses zwischen den Eltern im Vorhinein ausgeschlossen.

 

Das OLG Hamm stellt dazu fest, der § 1570 BGB sei wie § 1615 l BGB Ausdruck der Elternverantwortung und diene dazu, die Betreuung durch einen Elternteil zu ermöglichen. Aus Sicht des Kindes könne es daher für die Frage, ob und bis wann seine Eltern ihrer Verantwortung durch persönliche Betreuung nachkommen können, keine Rolle spielen, ob seine Eltern miteinander verheiratet waren oder nicht. Das KG ist der Auffassung, der § 1570 BGB bezwecke, die persönliche Betreuung des Kindes nach der Scheidung der Eltern wenigstens durch einen Elternteil zu ermöglichen. Die am Wortlaut des § 1570 ausgerichtete Bestimmung des § 1615 l BGB diene dem gleichen Zweck. Das Gebot der Gleichbehandlung von ehelichen und nichtehelichen Kindern nach Art. 6 Abs. 5 GG führe daher zur Verfassungswidrigkeit der zeitlichen Begrenzung des § 1615 l BGB. Zwar hätten die Eltern in dem zur Entscheidung vorliegenden Fall nicht in einer Haushaltsgemeinschaft zusammen gelebt. „Kinder, die niemals mit ihrem Vater zusammengelebt haben, sind aber in besonderem Maße schutzbedürftig.“

 

Frau Hohmann-Dennhardt („Die Mütter des Grundgesetzes[15]) war nach ihrem Wechsel aus der Politik in das Amt eines Verfassungsrichters bereits an der Entscheidung des BVerfG beteiligt, mit der dem nichtehelichen Vater das Sorgerecht als Teil des Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 GG aberkannt worden ist. Zur Begründung hieß es dort: „Anders als bei Eltern ehelicher Kinder, die sich mit dem Eheschluss rechtlich dazu verpflichtet haben, füreinander und für ein gemeinsames Kind Verantwortung zu tragen, kann der Gesetzgeber bei nicht miteinander verheirateten Eltern eines Kindes auch heutzutage nicht generell davon ausgehen, dass diese in häuslicher Gemeinschaft leben und gemeinsam für das Kind Verantwortung übernehmen wollen und können.“ In Hinsicht auf das Gebot der Gleichbehandlung der nichtehelichen Kinder mit ehelichen Kindern aus Art. 6 Abs. 5 GG stellt die Entscheidung keinen Widerspruch fest: „Die Annahme des Gesetzgebers, dass die mangelnde Bereitschaft zusammenlebender Eltern, sich rechtlich über eine gemeinsame Sorgetragung zu verständigen, den Rückschluß auf solche Konflikte zwischen den Eltern nahe legt, die bei Begründung gemeinsamer Sorge gegen den Willen eines Elternteils nachteilig für das Kind wären, ist nachvollziehbar und derzeit nicht widerlegbar. Insofern ist es gerechtfertigt, es in diesem Fall ohne gerichtliche Einzelfallprüfung bei der Alleinsorge der Mutter zu belassen.“

 

Die Entscheidung der kraft Gesetzes allein sorgeberechtigten Mutter, dem Vater kein gemeinsames Sorgerecht einzuräumen, würde in Zukunft einen Anspruch auf Betreuungsunterhalt gegen den Vater begründen. Im Ergebnis laufen diese Bestrebungen, in Perversion ihrer emanzipatorischen Ansatzes, auf ein archaisches Familienbild hinaus. Die Frau, die sich allein um die Erziehung ihres Kindes kümmert. Und der Mann als Versorger dieser Kleinfamilie. Aus der er im übrigen ausgeschlossen ist.

 

Hier liegt zugleich der Fehler in der Argumentation. Der Anspruch aus § 1570 BGB ist Ausdruck der Elternverantwortung, die ohne Sorgerecht nicht ausgeübt werden kann. Hat ein Sorgerecht nicht bestanden, kann kein Unterhaltsanspruch als Ausdruck der Elternverantwortung an seine Stelle treten.

 

 

Robert Schulte-Frohlinde

Rechtsanwalt, Berlin


 

[1] Gesetz zur Reform des Kindschaftsrecht BGBl. 1997 I 2942

[2] § 1626 a BGB

[3] BVerfG Urt. v. 29.1.2003, -1 BvL 20/99- und -1 BvR 933/01-; FamRZ 2003, 285 f.

[4] Nina Dethloff, JAmt 2005, 213

[5] Gesetz zur Umsetzung familienrechtlicher Entscheidungen des BVerfG v. 13.12.2003, BGBl. I 2547

[6] BGBl I 2005, 2722; in Kraft getreten am 1. Januar 2006

[7] „Rechtstatsächliche Untersuchungen zur Praxis der Kindesanhörung nach § 50b FGG“, Ausschreibung des BMJ vom 26.5.2006, Bundesanzeiger Nr. 103 v. 2.6.2006

[8] Die dafür verantwortliche Bundesministerin der Justiz ist jetzt im Gespräch für das Amt als Richter am Bundesverfassungsgericht

[9] BGH Urteil v. 5.7.2006 -XII ZR 11/04- Punkt 2.1.b

[10] Nach § 1570 BGB kann ein geschiedener Ehegatte von dem anderen Unterhalt verlangen, solange und soweit von ihm wegen der Pflege oder der Erziehung eines gemeinschaftlichen Kindes eine Erwerbstätigkeit nicht erwartet werden kann.

[11] BVerfG Beschl. v. 4.2.2004 -1 BvR 1715/02-

[12] OLG Hamm Beschl. v. 16.8.2004 -5 UF 262/04-

[13] KG Beschl. v. 16.9.2004 -16 UF 6704-

[14] Süddeutsche Zeitung v. 6.7.2006, S. 3: „Heraus aus dem Schatten“

[15] Hohmann-Dennhardt „Gleichberechtigung im Familienrecht“, FF 2006, 15, 22