Die Übergangsregelung oder das
Gesetz zum Gesetz nach der Gesetzesreform vom 01.07.1998

Neue Rechte für Väter? Radiosendung vom 21.08.2003

1. Anfrage an die Verbände durch BMJ
2. Stellungnahme des Väteraufbruch für Kinder
3. Pressemitteilung des Väteraufbruch für Kinder vom 07.07.2003
4. Persönlicher offener Brief an die Mitglieder des Bundestages von Bundesvorstandsmitglied Dietmar Nikolai Webel vom 03.07.2003 (PDF-Format)
5. Brief des Bundesvorstandes des VAfK an die Mitglieder des Deutschen Bundesrates vom 03.07.2003
6. Ergebnis des Bundesrates vom 11.07.2003
7. Dokumentation der Antworten aus den einzelnen Bundesländern
8. Artikel zum Sorgerechtsurteil von Alexander Heumann (in FuR)
9. Neue Rechte für Väter? Radiosendung vom 21.08.2003
10. Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses des Bundestages vom 22.10.2003 (PDF-Dokument)
11. Brief des VAfK an die einzelnen Abgeordneten des Deutschen Bundestages vom 17.10.2003 (DOC-Format)
12. Auszug aus dem Protokoll der 69. Sitzung des Bundestages am 23.10.2003 (PDF-Dokument)
13. Vorlage des Gesetzes im Bundesrat am 07.11.2003 (PDF-Dokument)
14. Stand der Gesetzgebung zur Übergangsregelung vom 27.11.2003 (PDF-Dokument)
15. Abgeordnete billigten Gesetzesänderung - Geltung ab 31. Dezember 2003 (Mitteldeutsche Zeitung)

 Väterradio

Nachdem das BVerfG über die Ungleichstellung nichtehelicher Väter am 29.01.03 zu befinden hatte, entschied man:

„Der Gesetzgeber durfte davon ausgehen, dass eine Mutter, gerade wenn sie mit dem Vater und dem Kind zusammenlebt, sich nur ausnahmsweise und nur dann dem Wunsch des Vaters nach einer gemeinsamen Sorge verweigert, wenn sie dafür schwerwiegende Gründe hat, die von der Wahrung des Kindeswohls getragen werden, dass sie also die Möglichkeit der Verweigerung einer Sorgeerklärung nicht etwa als Machtposition gegenüber dem Vater missbraucht.“

Der erste Entwurf der Bundesregierung wurde den verschiedenen Verbänden zur Stellungnahme vorgelegt, so auch dem Väteraufbruch für Kinder e.V. Darin heißt es, das Väter 6 Monate in häuslicher Gemeinschaft gelebt haben müssen und die gemeinsam die elterliche Verantwortung wahrgenommen haben. Unter diesen Voraussetzungen kann die gemeinsame Sorge auch gegen den Willen der Mutter zuerkannt werden, wenn diese dem Kindeswohl dient.

Daraufhin hat auch der Väteraufbruch eine Stellungnahme zur vorgelegten Übergangsregelung abgegeben. Anschließend passierte dieser Entwurf am 28.05.2003 das Kabinett. Im Vorfeld wurde der Termin für die Behandlung dieses Themas im Bundesrat bekannt und wir haben vorbereitend zur Bundesratsitzung eine Pressemitteilung an die Medienanstalten verschickt. Der Väteraufbruch für Kinder e.V. hatte jedes Bundesratmitglied angeschrieben , um noch einmal die Diskriminierung nichtehelicher Kinder und deren Väter zu verdeutlichen. Der Bundesrat tagte am 11.07.2003 zur vorgegebenen Übergangsregelung. Allerdings verschärfte der Bundesrat das Regierungspapier noch einmal, Väter können gegen den Willen der Mutter klagen, wenn sie 6 Monate ununterbrochen in häuslicher Gemeinschaft gelebt haben. Damit sind z.B.  Wochenendbeziehungen ausgeschlossen, selbst wenn die nur um eine Zwangslösung aus Gründen des Arbeitsplatzes war. Flexible Arbeitnehmer werden bei Trennung durch unflexibles Familienrecht diskriminiert.   

Derzeit werden die Anschreiben an die Mitglieder des Bundesrates durch die Ministerien der Justiz der einzelnen Bundesländer beantwortet, Teile dieser Antwort werden zu einer Dokumentation zusammengestellt.

Zeitgleich erschien in Zeitschrift Familie und Recht ein Artikel des Rechtsanwaltes Alexander Heumann  zum Urteil des BVerfG, in welchem auch die Übergangsregelung angesprochen wird. Seine Bewertung spiegelt die Argumentation vieler Juristen und Praktiker der Familienbildung wider.

Alle Bundestagsabgeordnete erhalten Anfang September ein Anschreiben des VAfK, welches auf die Diskriminierung nichtehelicher Kinder und deren Väter aufmerksam macht. Dazu hat Bundesvorstandsmitglied Webel einen persönlichen offenen Brief verfasst, der sich nicht nur mit der Übergangsregelung auseinandersetzt, sondern mit der Diskriminierung der Kinder und deren Väter sowohl der Altfälle aber auch der Neufälle.  

Am XX beschloss der Deutsche Bundestag folgendes Gesetz zur Übergangsregelung

Dietmar Nikolai Webel
Bundesvorstand
 

Anfrage an die Verbände durch BMJ

Stellungnahme des VAfK

Pressemitteilung vom 07.07.2003

Väter von nichtehelichen Kindern sollen abermals benachteiligt werden

Abstimmung am 11. Juli 2003 im Bundesrat

Eltern, die sich vor Inkrafttreten des Kindschaftsreformgesetzes am 1. Juli 1998 getrennt haben und mit die mit ihrem nichtehelichen Kind zusammengelebt haben, müssen die Möglichkeit haben, gerichtlich überprüfen zu lassen, ob eine gemeinsame elterliche Sorge möglich ist. Dies trotz entgegenstehendem Willen eines Elternteiles, in der Regel der Mutter! Die gemeinsame Sorge darf natürlich dem Kindeswohl nicht entgegenstehen. So entschied es das Bundesverfassungsgericht in seinem Urteil vom 29.01.2003. Der Bundesregierung wurde aufgetragen, bis zum 31.12.2003 eine Übergangsregelung zu schaffen. Mittlerweile hat ein Entwurf das Bundeskabinett passiert und wird am 11.07.2003 dem Bundesrat zur Abstimmung vorgelegt werden.

Gesetz schafft Väter erster, zweiter und dritter Klasse 

Das Urteil hat viel Kopfschütteln in der Fachwelt hervorgerufen, betroffene Väter sind zu Recht empört. Dietmar Nikolai Webel, Bundesvorstandssprecher vom bundesweiten Verein "Väteraufbruch" macht seiner Unmut Luft: "Nun haben wir Väter erster, zweiter und dritter Klasse!" Väter erster Klasse werden in Zukunft diejenigen sein, welche durch eine Ehe oder durch eine gemeinsam mit der Mutter abgegebene Sorgeerklärung ihren Pflichten und Rechten als Väter nachkommen können, wollen und dürfen. Jedoch schafft der neue Entwurf auch Väter zweiter Klasse, die sich zufällig vor der Einführung des neuen Kindschaftsrechtes von den Müttern trennten und nun die Möglichkeit erhalten, kraft besagter Übergangsregelung auch gegen den Willen der Mütter eine kleine Chance haben, das gemeinsame Sorgerecht einklagen zu können.

Eindeutige Verlierer sind Väter, die sich nach 1998 von den Müttern ihrer Kinder trennten und keine gemeinsame Sorgerechtserklärung unterschrieben haben. Das Bundesverfassungsgericht ging davon aus, dass Eltern, die ab 1998 ohne Trauschein leben, regelmäßig diese gemeinsame Sorgerechtserklärung abgeben würden. Falls dies nicht der Fall sein sollte - so die höchstrichterliche Entscheidung - würde sicherlich die Mutter schwerwiegende Gründe haben. Für diese betroffenen Väter gibt es nicht einmal den Weg der Einzelfallprüfung vor Gericht!

Der Väteraufbruch bezweifelt die immer nur kindeswohlgemäßen Entscheidungen der Mütter

Dietmar Nikolai Webel bringt es auf den Punkt: "Das Gericht ging blauäugig davon aus, dass Mütter immer kindeswohlgemäß entscheiden würden. Die Praxis spricht eine andere Sprache, sieht man sich die stetig steigenden Zahlen von Umgangsboykotten der allein Sorgeberechtigten, meist der Mütter, an!"

Meyer-Spelbrink weist darauf hin, dass zwar kraft Gesetz den Vätern ein Umgangsrecht zustünde, doch wenn die Mutter den Umgang der Kinder zum Vater nicht wolle, scheinen Gerichte mit der Durchsetzung dieses Rechtes hilflos.

Sanktionen verliefen meist im Sande. "Die Anzahl von eindeutig kindeswohlgefährdenden Kontaktabbrüchen von Vätern zu ihren Kindern ist mittlerweile besorgniserregend!"

Sind Väter Menschen zweiter Klasse?

Väter scheinen auch in Regierungskreisen Menschen zweiter Klasse zu sein. So zitierte die SPD-Ministerialdirigentin Rosemarie Adlerstein die Auffassung des Rechtsausschusses des Familienministeriums bei der Anhörung vor dem Bundesverfassungsgericht im Januar: "Der Ausschuss habe jedoch mehrheitlich der Erwägung Vorrang gegeben, dass die gegen den Willen eines Elternteils erzwungene Begründung der gemeinsamen Sorge für das Kind regelmäßig mit mehr Nachteilen als Vorteilen verbunden sein werde, weil sich der Streit der Eltern darüber auf Auseinandersetzungen über die Ausübung der Sorge verlagern werde." Als einer der höchsten Richter dies genauer von ihr erklärt haben wollte, blieb sie eine Antwort schuldig.

Neueste wissenschaftliche Forschungsergebnisse blieben unberücksichtigt

Der "Väteraufbruch für Kinder" moniert auch, dass bei dem Urteil des Bundesverfassungsgerichtes wissenschaftliche Untersuchungsergebnisse nicht mit berücksichtigt worden sind. So lagen der Bundesregierung seit November 2002 die Ergebnisse der "Begleitforschung zum neuen Kindschaftsrecht" vom Nürnberger Jura-Professor Dr. Roland Proksch vor. Die Ergebnisse sprechen eine eindeutige Sprache. Ein gemeinsames Sorgerecht vermindere Streit und teure Gerichtsprozesse, fördere die Kooperation der Eltern in Fragen einer einvernehmlichen nachehelichen Elternregelung und eines Kindeswohl gemäßen Umgangs und führe zu zuverlässigen Unterhaltszahlungen.

Trauschein – Qualitätssiegel für Väter und Mütter?

Warum Vertreter der Bundesregierung bei der Anhörung vor dem Bundesverfassungsgericht der Meinung waren, dass diese Studie auf nichteheliche Verhältnisse nicht übertragbar sei, bleibt jedoch ihr Geheimnis. "Denn warum sollte sich die Situation von getrennten ehelichen Partner von getrennten unehelichen Partnern unterscheiden?", fragt sich Webel. "Sowohl die Beziehung, als auch Vaterschaft ändern sich doch nicht mit dem Trauschein!"

Kinder brauchen beide Elternteile. Ob mit oder ohne Trauschein. Bleibt zu hoffen, dass die Bundesregierung ihren Gesetzentwurf an die Realität anpasst und die Forschungsergebnisse der Proksch-Studie deutlich mit einarbeitet.

Dietmar Nikolai Webel

Bundesvorstand Politik

Schreiben des Väteraufbruch für Kinder e.V. an die Mitglieder des Bundesrates als pdf Dokument

Sehr geehrte Damen und Herren,

Ihnen wird im Bundesrat eine Gesetzesvorlage vorgelegt, in dem das Ministerium der Justiz eine Übergangsregelung zum neuen Kindschaftsrecht ausgestaltet hat. Das BVerG hat dem Gesetzgeber diesen Auftrag erteilt.

Väterselbsthilfegruppen mit jahrzehntelanger Erfahrung beschreiben über Jahre eine Diskriminierung der nichtehelichen Kinder und deren Väter im Familienrecht. Die Vaterschaft steht im Zweifelsfall immer in Abhängigkeit zur Mutter. Dieses Abhängigkeitsverhältnis wird mit dem Kindeswohl begründet und schafft sehr oft das Gegenteil. Einerseits werden Väter für das Familienengagement durch das BMFSFJ umworben, wenn sie aber nicht mehr im Familienglück leben, wird dieses Engagement nicht mehr ernst genommen.

Unter dem Kontinuitäts- und Bindungsprinzip im Familienrecht verlieren Väter im Streitfall fast immer das Sorgerecht, nicht wenige auch den Umgang. Die Bundesbegleitforschung von Prof. Proksch spricht von etwa einem Drittel der Väter, welche die Kinder schon nach zwei Jahren gar nicht mehr sehen. Bei der Hälfte der Väter klappt der Umgang dann nur noch kaum oder gar nicht mehr. Bisher wurde diese Situation den Vätern als Desinteresse an ihren Kindern angelastet, und meinte dann, warum Väter dann das gemeinsame Sorgerecht erhalten sollen? Damit wird der Vater doppelt diskriminiert. Zum einen wird ihm der Umgang erschwert und unmöglich gemacht, zum anderen wird ihm das dann als Desinteresse am Kind angelastet.

Mütter haben per Gesetz das Sorgerecht und es ist in ihr Belieben gestellt, ob sie dieses Recht mit dem Vater teilen. Selbst bei alltäglichen Kontakten besteht für den Vater kein Rechtsanspruch auf die gemeinsame Sorge.  In der Regel hören Väter von den Müttern, wenn sie das gemeinsame Sorgerecht wünschen: Warum soll ich es denn teilen, wenn ich es allein habe. Aus diesem Grunde haben Väter vor dem BVerfG vom 29.01.03 geklagt. In diesen Fällen wurden die Kinder vor 1998 geboren, also hatten die Eltern keine Möglichkeit einer gemeinsamen Sorgeerklärung, weil das Kindschaftsrecht erst am 01.07.1998 eingeführt wurde.

Das BVerfG erteilte der Bundesregierung den Auftrag eine Übergangsregelung bis zum 31.12.03 zu schaffen. Diese wird Ihnen nun in einer Gesetzesvorlage zur Abstimmung vorgelegt. Das Ministerium der Justiz hat eine Übergangsregelung zum neuen Kindschaftsrecht ausgestaltet.

In diesem Gesetz hätten notwendige Korrekturen zur derzeitigen familienrechtlichen Praxis vorgenommen werden können, damit die nichtehelichen Kinder den ehelichen Kindern gleichgestellt werden. Auch in dieser Gesetzesvorlage bestimmt ausschließlich die Mutter über eine gleichwertige Elternschaft. Ich hoffe, aus der Stellungnahme des Vereins Väteraufbruch wird dies deutlich werden. Im Zweifel stehe ich Ihnen gerne zur Nachfrage zur Verfügung.

Begründet wurde dies immer mit einer mangelnden Übereinstimmung der Eltern, welche letztlich dem Kind schadet und der engeren Bindung des Kindes an die Mutter durch Schwangerschaft und Stillzeit. Die Forschung der letzten Jahre hat dies nicht bestätigt. Väter haben eine andere Bindung zum Kind, und wer kann die Bindung messen? Der Kontakt geschieht nicht nur sichtbar über den Körper. Väter beteiligen sich heute aktiv an der vorgeburtlichen Phase und sind bei Geburten dabei. 

Die vorgelegte Übergangsregelung des BMJ macht die Vaterschaft weiterhin abhängig vom Wohlwollen der Mutter. Es gibt im Familienrecht eine autonome Mutterschaft und eine abhängige Vaterschaft, selbst wenn der Vater sich sowohl im Umgang als auch im Unterhalt für sein Kind engagiert.     

Christian Gampert, einer der damaligen Kläger vor dem Bundes-Verfassungsgericht, betreut sein Kind regelmäßig und alltäglich aber er bekommt durch die Mutter nicht das gemeinsame Sorgerecht zuerkannt. Wer sich an den Pflichten beteiligt, der sollte von den Rechten nicht ausgeschlossen werden. Im Familienrecht ist für nichteheliche Kinder der Zugang zur gemeinsamen Sorge im Paragraphen 1626a wie folgt geregelt:

Die Kindesmutter von Christian Gampert sagte: Ich wusste das Gesetz auf meiner Seite und ich habe es einfach nur ausgenutzt. Das ist die Situation vieler Väter in Deutschland. Sie übernehmen die Pflichten von Umgang und Unterhalt und möchten natürlich auch die Verantwortung einer gleichwertigen Elternschaft, notfalls auch gegen den Willen der Mütter, haben. Ihnen wird von den Müttern gesagt, sie sind nicht für eine Teilung der Rechte bereit, sie haben ja alle Rechte per Gesetz.

Die Begründung zur Aufrechterhaltung des Paragraphen 1626 a im BVerfG-Urteil vom 29.01.03 liest sich wie folgt:

Was für ein altruistisches Bild der Mutter? Jede Mutter ist auch eine Frau, die sich von ihrem Partner getrennt hat, die gescheitert ist. Jedes Gefühl ist denkbar, voller Hass, Verzweiflung, Egoismus, Wut, Enttäuschung und so weiter….

Bisher war man der Meinung, dass würde nur bei einem Mindestmaß an Übereinstimmung der Eltern funktionieren. Die Begleitforschung der Bundesregierung hat aber das gemeinsame Sorgerecht als wichtigstes Korrektiv im Familienrecht fixiert. Der Unterhalt und der Umgang funktionieren beim gemeinsamen Sorgerecht deutlich besser.

Ich nehme in der vorgelegten Übergangsregelung auf 3 Punkte konkret Bezug. Hier der Ihnen vorgelegte Gesetzestext des BMJ als Übergangsregelung:

1. "In häusliche Gemeinschaft gelebt haben":

Es gibt eine elterliche Verantwortung auch außerhalb einer häuslichen Gemeinschaft.

Es gibt viele die nie in einer häuslichen Gemeinschaft zusammen mit ihren Kindern gelebt haben, aber sich um das Kind kümmern bzw. kümmern wollen. Somit werden Elternteile ausgegrenzt, eine Unterscheidung von der Paarebene von der Elternebene erscheint angebracht. Die Vorlage vermutet hier, dass es nur eine Sorge gegeben hat, wenn eine häusliche Gemeinschaft vorhanden gewesen sei. Eine häusliche Gemeinschaft braucht es nicht, da Eltern auch außerhalb dieser Verantwortung für ihre Kinder tragen und praktizieren. Sollte die häusliche Gemeinschaft vorhanden gewesen sein, ist sie auch als Grund heranzuziehen.

2.  „....elterlichen Verantwortung gemeinsam getragen haben“

Nicht die Ausübung der elterlichen Verantwortung, sondern der Wille zur elterlichen Verantwortung soll das ausschlaggebende Kriterium sein.

Die Bereitschaft zur elterlichen Verantwortung beim nichtsorgeberechtigten Elternteil kann bisher ohne Schaden oder Strafe durch den sorgeberechtigten Elternteil verhindert werden. Die im BVerfG zitierte Studie von Vaskovics spiegelt zwar die Situation des Umgangs wider, aber sagt über die Gründe der Situation nichts aus. Nach unserer Kenntnis gibt es einen beachtlichen Missbrauch mit dem Sorge- und dem Umgangsrecht. Nichtsorgeberechtigte Elternteile werden von der Ausübung der elterlichen Verantwortung durch Kindesmütter, Familiengerichte und andere Scheidungsbegleiter regelrecht weggedrückt.

3.  "dem Kindeswohl dienen".

Wir meinen, dass die Formulierung ersetzt werden muss durch: "sofern es dem Kindeswohl nicht entgegensteht".

Mit dieser Formulierung wird eine Hintertür geschaffen, den betreffenden Elternteil erneut auszugrenzen. Da es meistens Männer betrifft wird auch in diesem Entwurf davon ausgegangen, dass sich Väter ihre Anwartschaft auf das Kind „verdienen müssen“. Dies widerspricht aber dem Grundsatz, dass beide Eltern gleichwertig sind, sowie der einhelligen Auffassung, dass beide Elternteile gleich wichtig für die Entwicklung eines Kindes sind.

Es besteht zudem die Gefahr, dass diese Formulierung ähnlich restriktiv ausgelegt wird,  wie bereits aus § 1711 BGB a.F. bekannt und daher mit hohen Anforderungen versehen ist. Diese hohen Anforderungen sind aber spätestens seit der Kindschaftsrechtsreform von 1998 nicht mehr aktuell.

Außerdem möchte wir Sie darauf hinweisen, dass im Artikel 26 der EU-Charta die Formulierung "...es sei denn, dies steht seinem Wohl entgegen" verwandt wird.

4. Geforderte Untersuchung der Situation nichtehelicher Kinder

Es erscheint dringend notwendig die Motivation für die Entscheidungen nicht verheirateter Eltern bezüglich der Sorgerechtsregelung in einer wissenschaftlichen Studie festzustellen.

Im Urteil des Bundesverfassungsgerichts ist die Bundesregierung aufgefordert worden die Annahmen mit der Wirklichkeit zu überprüfen. In dem vorgelegten Papier wurde eine statistische Erfassung des gemeinsamen Sorgerechtes angeregt. Eine Zählung sagt nur sehr wenig über die Motivation aus, das ist der Schwachpunkt der Vaskovics Studie.

Aus diesem Grunde bitte ich Sie dringend, dieser Vorlage nicht zuzustimmen, da eine gleichwertige Elternschaft ohne Willen der Mutter nicht gegeben ist. Sie können in der Familienpolitik die Weichen neu stellen, europäische Nachbarländer sind diesen Schritt bereits für alle nichtehelichen Eltern bereits gegangen. Gleichstellungspolitik muss letztlich auch für Väter eine Chancengleichheit bedeuten.

Mit freundlichen Grüßen

Dietmar Nikolai Webel
Bundesvorstand Politik

Stellungnahme des Bundesrates
Entwurf eines Gesetzes zur Einführung einer Übergangsregelung zum Kindschaftsrechtsreformgesetz für nicht miteinander verheiratete Eltern

Der Bundesrat hat in seiner 790. Sitzung am 11. Juli 2003 beschlossen, zu dem Gesetzentwurf gemäß Artikel 76 Abs. 2 des Grundgesetzes wie folgt Stellung zu nehmen:
1.    Zur Eingangsformel

Der Eingangsformel sind nach dem Wort "hat" die Wörter "mit Zustimmung des Bundesrates" einzufügen.

 

Begründung: Das beabsichtigte Gesetz bedarf gemäß Artikel 84 Abs. 1 GG der Zustimmung des Bundesrates, weil es auch das Verwaltungsverfahren der Länder regelt.

 

2.    Zu Artikel 1 (Artikel 224 § 2 Abs. 3 Satz 2 EGBGB)

In Artikel 1 Artikel 224 § 2 Abs. 3 Satz 2 sind nach den Wörtern "sechs Monate" die Wörter "ohne Unterbrechung" einzufügen.

 

Begründung: Nach dem Gesetzentwurf liegt ein gemeinsames Tragen der elterlichen Verantwortung über längere Zeit in der Regel vor, wenn die Eltern mindestens sechs Monate mit dem Kind zusammengelebt haben. Dem Wortlaut nach ist auch ein Zusammenleben von insgesamt sechs Monaten mit (mehreren) Unterbrechung(en) erfasst. In solchen Fällen kurzer Abschnitte des Zusammenlebens mit - ggf. längeren Unterbrechungen - ist es problematisch, wenn von einem gemeinsamen Tragen der elterlichen Verantwortung ausgegangen wird. Die Regelvermutung sollte deshalb auf Fälle des ununterbrochenen Zusammenlebens begrenzt werden. Dies schließt nicht aus, dass das Familiengericht in anderen Fallkonstellationen nach Abwägung im Einzelfall das Vorliegen der Voraussetzungen des Satzes 1 bejaht, etwa bei einer über längere Zeit geführten stabilen Wochenendbeziehung mit getrennten Wohnsitzen aus beruflichen Gründen.

 

3.    Zu Artikel 1 (Artikel 224 § 2 Abs. 4 Satz 1 EGBGB)

In Artikel 1 Artikel 224 § 2 Abs. 4 Satz 1 ist die Angabe "§§ 1626b bis 1626d" durch die Angabe "§ 1626b Abs. 1 und 3, §§ 1626c und 1626d" zu ersetzen.

 

Begründung: Die Regelung in 1626b Abs. 2 BGB bezieht sich auf Sorgeerklärungen vor der Geburt des Kindes und ist somit für den hier betroffenen Personenkreis nicht einschlägig.

 

4.    Zu Artikel 2 Nr. 6 (§ 101 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII)
In Artikel 2 ist Nummer 6 wie folgt zu fassen:
'6.    In § 101 Abs. 1 wird Satz 1 wie folgt geändert:
a)    Die Angabe "2002" wird durch die Angabe "2005" ersetzt.
b)    Der abschließende Punkt wird durch ein Komma ersetzt und folgende Wörter werden angefügt:
"die Erhebungen nach Absatz 6a beginnend 2004." '

Begründung: Der Gesetzentwurf sieht in Artikel 2 Nr. 6 (§ 99 Abs. 6a SGB VIII-E) die statistische Erhebung - rechtswirksamer - Sorgeerklärungen und Ersetzungen vor. Das Gesetz soll wegen der Vorgabe des Bundesverfassungsgerichts zum 31. Dezember 2003 in Kraft treten. Gemäß § 101 Abs. 2 Nr. 8 SGB VIII müssten die Jugendämter  die Erhebung über die Sorgeerklärungen für das abgelaufene Kalenderjahr durchführen, also erstmals für das Kalenderjahr 2003. In § 101 Abs. 1 SGB VIII ist kein abweichender Erhebungsbeginn vorgesehen.
Die Daten sind in der Jugendhilfe bisher nicht erhoben worden. Das erste Halbjahr 2003 ist fast abgelaufen. Die nachträgliche Erhebung ist mit einem erheblichen Verwaltungsaufwand für die Jugendämter verbunden, da ggf. Daten aus den vergangenen fünf Jahren herausgefiltert werden müssen. Damit verbunden ist auch die Gefahr fehlerhafter Datenerhebung. Die Erhebung sollte im Jahr 2004 beginnen, damit die Jugendämter sich rechtzeitig auf die statistische Erhebung vorbereiten können. Die statistische Erhebung ab 2003 ist zudem nicht zwingend für die vom Bundesverfassungsgericht verlangte Beobachtung der rechtstatsächlichen Entwicklung erforderlich.

 

5.    Zur Überschrift,

Zu Artikel 2a - neu - (Änderung des BGB),Artikel 3 Abs. 1 (§ 1626d Abs. 2 BGB)a) Die Überschrift ist wie folgt zu fassen:" Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung familienrechtlicher Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts" b) Nach Artikel 2 ist folgender Artikel 2a einzufügen: 'Artikel 2a Änderung des Bürgerlichen Gesetzbuches. Das Bürgerliche Gesetzbuch in der Fassung der Bekanntmachung vom 2. Januar 2002 (BGBl. I S. 42, 2909), zuletzt geändert durch ..., wird wie folgt geändert:1.    In der Inhaltsübersicht wird die Angabe "§ 1306 Doppelehe" durch die Angabe "§ 1306 Bestehende Ehe oder Lebenspartnerschaft" ersetzt.2.    § 1306 wird wie folgt geändert: a) In der Überschrift wird das Wort "Doppelehe" durch die Wörter "Bestehende Ehe oder Lebenspartnerschaft" ersetzt. b) Nach den Wörtern "einer dritten Person eine Ehe" werden die Wörter "oder eine Lebenspartnerschaft" eingefügt.3.    In § 1626d Abs. 2 werden nach dem Wort "Angabe" die Wörter "des Geburtsdatums und" eingefügt. 'c) In Artikel 3 ist Absatz 1 aufzuheben.

Begründung: Der Gesetzentwurf der Bundesregierung sollte genutzt werden, um auch ein Anliegen des Bundesverfassungsgerichts aus seinem Urteil zum Lebenspartnerschaftsgesetz vom 17. Juli 2002 (vgl. BVerfGE 105, 313) umzusetzen, nämlich die vom Gesetzgeber bislang nicht geregelte Eingehung der Ehe bei bestehender Lebenspartnerschaft. Mit dem Antrag wird im Sinne der Entscheidung der Bundesverfassungsgerichts bei bestehender Lebenspartnerschaft ein Eheverbot geschaffen.

Zu a: Die Überschrift des Gesetzentwurfs ist infolge der vorgesehenen Erweiterung des Entwurfs neu zu fassen. Zu b: Die Inhaltsübersicht ist an die neue Überschrift des § 1306 BGB-E anzupassen. Während § 1 Abs. 2 Nr. 1 LPartG festlegt, dass eine Lebenspartnerschaft bei bestehender Ehe nicht wirksam begründet werden kann, fehlt eine gesetzliche Regelung für den umgekehrten Fall der Eingehung einer Ehe bei bestehender Lebenspartnerschaft. In seinem Urteil zum Lebenspartnerschaftsgesetz vom 17. Juli 2002 hat das Bundesverfassungsgericht die bislang in der Literatur aufgeführten Lösungsmöglichkeiten dargestellt und darauf hingewiesen, es wäre "nahe liegend, dass der Gesetzgeber selbst festlegt, ob eine bestehende Lebenspartnerschaft das Eingehen einer Ehe verhindert oder eine Eheschließung zur Auflösung einer bestehenden Lebenspartnerschaft führt." (vgl. BVerfG, a.a.O. <343 f.>). Damit hat das Bundesverfassungsgericht für die Frage, ob und welche rechtlichen Folgen eine Eheschließung bei bestehender eingetragener Lebenspartnerschaft für den weiteren Bestand der Lebenspartnerschaft nach sich zieht, den Gestaltungsspielraum für den Gesetzgeber aufgezeigt und explizit auf zwei verfassungsrechtlich zulässige Lösungswege hingewiesen. Es hat deutlich gemacht, dass es aus Vertrauensschutzgesichtspunkten zu Gunsten der eingetragenen Lebenspartnerschaft, die selbst eine rechtsverbindliche Partnerschaft darstellt, zulässig ist, die Eheschließungsfreiheit einzuschränken. Der Änderungsvorschlag greift diese auch vom Bundesverfassungsgericht als vorzugswürdig angesehene Lösung auf und sieht die Einführung des Bestehens einer Lebenspartnerschaft als weiteres Ehehindernis im Sinne von § 1306 BGB vor.Eine trotz bestehender Lebenspartnerschaft zunächst wirksam geschlossene Ehe ist wegen Verstoßes gegen das Ehehindernis des Bestehens einer Lebenspartnerschaft gemäß § 1314 Abs. 1 BGB aufhebbar. Einen entsprechenden Antrag kann neben beiden Ehegatten und dem Lebenspartner auch die zuständige Verwaltungsbehörde stellen, § 1316 Abs. 1 Nr. 1 BGB, für die § 1316 Abs. 3 BGB nähere Handlungsanweisungen enthält. Die Regelung im vorgeschlagenen Artikel 2a Nr. 3 (§ 1626d Abs. 2 BGB-E) enthält den bisherigen Artikel 3 Nr. 1 des Gesetzentwurfs, der in den neuen Artikel 2a zu integrieren ist und daher an seinem bisherigen Standort zu entfallen hat.

wird noch erstellt

Alexander Heumann
'Eltern ohne Sorgerecht ­Gedanken zu "Familie und Recht"
Zur rechtspolitischen Bedeutung des Urteils des BVerfG vom 29.1.2003 zum Sorgerecht für nichteheliche Kinder (1)

A. 820000 Kinder wachsen in Deutschland in nichtehelichen Familien auf. (2) Das BVerfG hatte die Frage zu entscheiden, ob es mit unserer Verfassung vereinbar ist, daß nichteheliche Väter von der elterlichen Sorge für ihre Kinder vollständig ausgeschlossen sind, wenn Mütter dieses Recht nicht mit ihnen teilen möchten. Kann der Vater >Sie< nicht dazu überreden, eine sog. »Sorgeerklärung« (§ 1626 a BGB) bei Jugendamt oder Notar zu unterzeichnen (oder ihn ggfs. zu heiraten), hat er praktisch - d. h.: bis zur Schwelle, an der ein Sorgerechtsentzug(3) angezeigt ist - keine Chance, Mitinhaber des Sorgerechts zu werden.(4) Die Entscheidung des Gerichts hat - wegen ihrer Begründung - keineswegs nur Bedeutung für nichteheliche Familien, sondern für die gesamte familienrechtspolitische > Landschaft<.

B. I. § 1626 a BGB ist mit der Kindschaftsrechtsreform am 1. 7.1998 in Kraft getreten. Wenn die Eltern sich bereits vor diesem Stichtag trennten (= >Altfall<), hat für sie noch keine Möglichkeit bestanden, gemeinsames Sorgerecht zu begründen. Nach der Trennung ist eine Mutter aber vielfach nicht mehr bereit, hieran mitzuwirken. Deshalb erklärte das BVerfG § 1626 a BGB insoweit verfassungswidrig, als für »solche Altfälle« keine »gerichtliche Einzelfallprüfung« mit Blick auf das Kindeswohl vorgesehen ist.(5) Dies sei nicht mit dem Gleichstellungsgebot der Verfassung für nichteheliche Kinder vereinbar und setzte auch »das Elternrecht des Vaters gegenüber demjenigen der Mutter unverhältnismäßig zurück<<.(6) Der Gesetzgeber muß bis Ende 2003 eine »Übergangsregelung« (7) für >Altfälle< schaffen. Hierfür gibt das Gericht dem Gesetzgeber Denkanstöße: Man könne etwa ein »Antragsrecht auf gerichtliche Prüfung einräumen, ob ... gemeinsame Sorge... dem Kindeswohl dient«, oder die Möglichkeit eröffnen, »die mangelnde Zustimmung des anderen Elternteils gerichtlich am Maßstab des Kindeswohls überprüfen und ggfs. ersetzen zulassen«.(8) Beantragt ein Vater, der sich bereits vor dem 1.7.1998 von der nichtehelichen Mutter trennte, jetzt die Mitinhaberschaft der elterlichen Sorge, »ist ein solches Verfahren auszusetzen, bis (diese) in Kraft tritt.« Soweit zu den >Altfällen<.

I. >Neufälle</neue Rechtslage (§ 1626 a BGB): Hin­gegen genüge es verfassungsrechtlichen Anforderungen, wenn der Gesetzgeber nichtehelichen Eltern die prinzipielle Möglichkeit einräume, gemeinsames Sorgerecht zu begründen.

Aus den Gründen:

1. Wenn der Gesetzgeber glaube, daß nichteheliche Mütter jedenfalls bei Zusammenleben mit dem Vater gemeinsame Sorgeerklärungen nicht ablehnten, ohne dafür objektive, vom Kindeswohl getragene Gründe zu haben(9), bewege er sich im Rahmen seines Gestaltungsspielraums. Er müsse lediglich mit der Zeit überprüfen, ob seine Annahmen auch vor der Wirklichkeit Bestand haben. Falls nicht, wäre auch die neue Rechtslage verfassungswidrig. Jetzt sei es aber für ein derartiges Urteil noch zu früh.

2. Dem Gesetzgeber wurde eine »typisierende« Betrachtungsweise zugestanden: »Angesichts der Unterschiedlichkeit der Lebensverhältnisse, in die nichteheliche Kinder hineingeboren« werden, dürfe der Gesetzgeber nichteheliche Kinder bei ihrer Geburt grundsätzlich allein der Mutter zuordnen. Und ein Kind müsse »bei seiner Geburt eine eindeutige rechtliche Sorgezuordnung« (10)) erfahren.

3. Das Gericht stützt seine Entscheidung auch auf Ergebnisse der sog. >Wallerstein-Studie<(11) aus den USA. Für das Wohl des Kindes (sei) »die Kooperationsbereitschaft der Eltern in Bezug auf das Kind von wesentlicher Bedeutung.«(12) Fehle diese, könne »gemeinsame Sorge dem Kindeswohl zuwiderlaufen«(13). Demgegenüber sei es »bei Trennung der Eltern« gar »nicht so sehr von Bedeutung, ob die Eltern gemeinsames Sorgerecht haben oder einem allein die Sorge zusteht«.(14) Zwar hätte die erste hiesige repräsentative Studie zum novellierten Kindschaftsrecht, die sog. >Proksch-Studie< (15) bestätigt, daß sich gemeinsames Sorgerecht grundsätzlich »konfliktmindernd und damit kindeswohlfreundlicher« (16) auswirke. Nach Auffassung des BVerfG betrifft dies aber nur Eltern, bei denen schon während des Zusammenlebens gemeinsame Sorge bestanden hat, nicht hingegen Eltern, bei denen erst nach ihrer Trennung gemeinsame Sorge erstmalig begründet werden soll.(17)

C. Eigener Standpunkt:

1. Wenn sich Väter desinteressiert, verantwortungslos oder gar gewalttätig zeigen, mag es für das Kind in Ordnung gehen, wenn das Sorgerecht in toto bei der Mutter bleibt (bzw. nach Trennung/Scheidung dorthin gelangt) und der Vater gänzlich hiervon ausgeschlossen ist. Aber es überspannt den Bogen bzw. Möglichkeiten »typisierender Betrachtungsweise«, wenn der Gesetzgeber den mütterlichen Wunsch nach Alleinsorge selbst dann respektiert, wenn die Eltern zusammenleben, »der Vater seit Jahren an der Erziehung des Kindes praktisch beteiligt ist oder gar das Kind überwiegend betreut und erzieht«(18)

Nach der Entscheidung des BVerfG zum Sorgerecht nichtehelicher Kinder von 1982 ist eine »typisierende Regelung nur zulässig, wenn die mit ihr verbundenen Grundrechtsbeeinträchtigungen nicht sehr intensiv sind.«(19) Schließlich müsse »das Kind in seiner Individualität als Grundrechtsträger berücksichtigt«(20) werden - hieß es damals.... Aber die jetzige pauschale Zurücksetzung des väterlichen Elternrechts aus Art. 6 II GG läßt sich mit dem »Kindeswohl« schlichtweg nicht rechtfertigen:

a) Geläufige Erkenntnis der psychoanalytischen Ent­wicklungspsychologie: »Beide Eltern sind existentiell wichtige >Identifizierungsobjekte< für die kindliche Identität« (21). Man spricht von »Triangulierung« (22) (von >Triangel</Dreieck). »Lebenslange, gelebte Beziehung zu bei den Eltern ist die Basis für gesunde körperliche, seelische und intellektuelle Entwicklung, für Selbstwertgefühl, eigene Beziehungsfähigkeit, Lebenszufriedenheit und Lebensqualität des Kindes.«(23) Deshalb gelten mangelnde >Bindungstoleranz< und Umgangsunterbindung als grundsätzlich kindeswohlbeeinträchtigend.(24) Ein mittlerweile fast(25) einhellig anerkanntes psychologisches Allgemeingut, das auch hinreichende wissenschaftliche Überzeugungskraft für den Gesetzgeber hatte, mit der Kindschaftsrechtsreform erstmalig ein >Besuchsrecht< für nichteheliche Kinder und Väter einzuführen und nunmehr zu erkennen, daß »der Umgang mit beiden Elternteilen in der Regel dem Kindeswohl dient«.(26) Und würde es nicht in gleicher Weise in der Regel dem Kindeswohl dienen, wenn Väter wenigstens geringfügige Teile des Sorgerechts erhielten(27) (bzw. nach Scheidung behielten)? Wie wäre es z. B. mit direkten Informations- und Auskunftsrechten gegenüber Schulen, Kinderhorten, und Kinderärzten als ver­fassungsrechtlich gebotenes absolutes Minimum? Indem der Gesetzgeber nichtehelichen Vätern selbst solche rudimentären Restbestandteile des Sorgerechts verwehrte, hat er m. E. seinen Gestaltungsspielraum deutlich überschritten.
Zwar gibt es auch für Eltern ohne Sorgerecht den Auskunftsanspruch aus § 1686 BGB: »Jeder Elternteil kann vom anderen Elternteil bei berechtigtem Interesse Auskunft über die persönlichen Verhältnisse des Kindes verlangen.« Aber dieser Anspruch richtet sich nicht an die praktisch relevanten Informationsquellen wie z. B. Kindergärten, Schulen oder Kinderärzte (28), sondern - schwer durchsetzbar - gegen den »anderen Elternteil«. (29) Und wie soll ein auf Information über sein Kind angewiesener Mensch prüfen, ob die Auskunft vom anderen Elternteil der Wahrheit entspricht? (30)

b) Die >Proksch-Studie< zeigt, daß es sich gemeinsames Sorgerecht konfliktvermeidend auswirkt, weil geteiltes Sorgerecht ausgeglichenere Machtverhältnisse zwischen den Eltern bedeutet.(31) Was die These Wallersteins widerlegt, daß es »für das Wohl des Kindes im Falle der Trennung seiner Eltern nicht so sehr von Bedeutung (sei), ob die Eltern das gemeinsame Sorgerecht haben oder einem allein die Sorge zusteht«, es komme ja ohnehin mehr auf die >Kooperationsbereitschaft< an. Demnach würde ein Gesetz, das nichtehelichen Eltern wenigstens gemeinsame Teilbereiche des Sorgerechts >verordnete<, eher dem Kindeswohl entsprechen, als die jetzige Regelung. Anfänglich nach Trennung vielleicht noch vorhandene »Kooperationsbereitschaft«(32) kann schnell verloren gehen, wenn ein Elternteil allzu rechtlos gestellt wird. Und noch intakte Beziehungen zwischen den Eltern werden hierdurch unnötig gefährdet. Zumindest stehen die Erkenntnisse Wallersteins nicht selbst väterlichen Informationsrechten in vorg. Sinne entgegen.

2. Auch eine gesetzliche Regelung, die der Mutter etwa (>nur<) das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht (33) zuwiese, das Sorgerecht im übrigen aber als gemeinsames Recht der Eltern ausgestaltete, wäre >eindeutig<, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen hinreichend klar bestimmt sind. Alt.: Ab Vaterschaftsanerkennung oder (erst) ab/bei >häuslicher Gemeinschaft< der Eltern.(34) Das Argument der >Eindeutigkeit< zeugt von archaischem »Schematismus«(35), an dessen Überwindung sich die Kindschaftsrechtsreform in historischer Hinsicht wird messen lassen müssen.

Und verfährt man nicht oft ebenso schematisch mit verheirateten Eltern, wenn diese sich bei Scheidung nicht darüber einigen können, bei wem von ihnen die gemeinsamen Kinder zukünftig leben sollen? Je heftiger sie hierüber streiten, desto sicherer ist, daß das Sorgerecht wiederum in toto an einen Elternteil geht. Auch hier ist der andere Elternteil dann vollständig vom Sorgerecht und damit auch von Informationsrechten in vorg. Sinne ausgeschlossen. Vielleicht würden Eltern weniger verzweifelt >kämpfen<, wenn der befürchtete Einschnitt ins eigene Elternrecht weniger einschneidend gestaltet würde?

3. Auch nichteheliche Mütter, die sich mit der Frage eines gemeinsamen Sorgerechts befassen, stehen vor einer völlig inadäquaten >Alles-oder-nichts<-Situation: Ein elterlicher >Kompromiß< bzw. eine Erklärung der Eltern, nur Teile des Sorgerechts gemeinsam ausüben zu wollen, ist in § 1626 a BGB nicht vorgesehen und wird als nicht möglich betrachtet.(36) Zudem vermeiden nichteheliche Mütter mit der Ablehnung der gemeinsamen Sorgeerklärung ganz pragmatisch Sorgerechtstreitigkeiten im Falle späterer Trennung (§ 1672 I BGB). Statistisch ist die Wahrscheinlichkeit späterer Trennung bekanntlich hoch. (37) Und Mütter werden in ihrer bisherigen Zurückhaltung noch bestärkt, wenn Gesetzgeber - und jetzt auch BVerfG - unisono unter Berufung auf Wallerstein(38) u. a. verkünden, daß Sorgerechtstreitigkeiten dem Kindeswohl so sehr schadeten, daß einer »klaren und eindeutigen« gesetzlichen Regelung iSv Alleinsorge der nichtehelichen Mutter »der Vorzug zu geben« sei.

4. Dabei kann gerade die jetzige Rechtslage spätestens nach Trennung der Eltern eine »gefährliche Dimension für das Kind«(39) erlangen. Denn mit dem Urteil des BVerfG fielen diejenigen nichtehelichen Kinder >unter den Tisch<, deren Wohl und Wille entspräche, in der Obhut ihres Vaters zu leben. Das sonst konsequent Geltung beanspruchende »Kindeswohlprinzip« (§ 1697 a BGB), nach dem - im Rahmen tatsächlicher Möglich­keiten - stets diejenige Entscheidung zu suchen ist, die dem» Wohl des Kindes am besten entspricht«, läuft bei nichtehelichen Kindern - entgegen dem Gleichstellungsgebot der Verfassung in Art. 6 V GG -leer.

Beispiel:

Nichteheliche Familie. Die Eltern haben keine gemeinsamen Sorgeerklärungen abgegeben, weil die Mutter nicht mitwirken wollte. Der Vater ist aber die geeignetere Erziehungsperson und hat die tiefere Bindung zum Kind. Nach der Trennung von seiner Lebensgefährtin beruft sich diese jedoch auf ihr alleiniges Sorgerecht. Der Vater beantragt deshalb, ihm die elterliche Sorge oder Teile hiervon zu übertragen. Das FamG. muß den Antrag schon als »unzulässig« abweisen, wenn die Mutter diesem nicht zustimmt (§ 1672 I 1 BGB). Und warum sollte sie nach Scheitern der Beziehung zustimmen, wenn sie schon während intakter Beziehung die Sorgeerklärung nach § 1626 a BGB ablehnte? Das Gericht darf dann gar nicht erst in eine Kindeswohlprüfung eintreten.(40) Es sei denn, der Vater kann Umstände vortragen, die eine massive Kindeswohlgefährdung iSd. § 1666 BGB bedeuten.(41) Obwohl § 1672 BGB ein »konzeptionswidriger Fehlgriff«(42) ist und ebenfalls Gegenstand der Richtervorlage des AG Korbach(43) war, hat sich das BVerfG mit dieser Vorschrift nicht auseinandersetzen müssen, weil sie für die konkrete Fallentscheidung nicht einschlägig war. »Die verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 1672 BGB sind also vorläufig nicht ausgeräumt«.(44)

5. Vielfach wird übersehen, daß »elterliche (Mit-) Verantwortung auch des >Umgangselternteils< eine Überwachung des Kindeswohls selbstverständlich gebietet und notfalls auch Eingriffe (Anträge an das FamG) erforderlich macht«(45). Zu weitgehende Einschränkung dessen Elternrechte kann zu unzureichender Kontrolle alleinerziehender Eltern führen. >Kindeswohl< hängt nicht immer nur von elterlicher Harmonie und Eintracht ab. Für manches alleinerzogene >Trennungskind< ist leider von existenziellerer Bedeutung, ob Charakter- oder Persönlichkeitsmängel (46) des obhutausübenden Elternteils durch den anderen Elternteil kompensiert werden können, damit es besser vor Vernachlässigung, häufigen Schlägen (47) - z. B. auch durch Stiefväter - oder sog. »innerstaatliche Kindesentführungen«(48) geschützt werden kann. Kurz: Es geht um »generellen Mißbrauch«(49) von Kindern, der - anders als beim sexuellen Mißbrauch - »bemerkenswerterweise keine kontroversen Diskussionen auslöst.“(50) Gerade weil die >Mißbrauchsschwelle< des § 1666 so schwer lokalisierbar und für den ausgeschlossenen Vater zu hoch (51) ist, verlangt das BVerfG für >Altfälle< besagte Übergangsregelung.(52) Außerdem können Jugendämter wegen personeller Überlastung nicht allen Hinweisen auf Kindeswohlgefährdungen nachgehen. Nichteheliche Kinder sind hier besonders benachteiligt. Damit der andere Elternteil in geeigneten Fällen kompensierende Verantwortungsbereitschaft wirksam entfalten kann, braucht er eine rechtliche Basis, im Minimum besagte direkten Auskunfts- und Informationsrechte gegenüber Kindergärten, Schulen, Kinderärzten. Das Besuchsrecht reicht hierfür nicht aus, denn es ist - erstens - schwer durchsetzbar.(53) Und - zweitens - verstoßen Eltern gegen das sog. ,Wohlverhaltensgebot< des § 1684 II BGB, wenn sie ihr Kind >ausfragen<.(54)

6. Seit Inkrafttreten von Gewaltschutz-,(55) und Kinderrechteverbesserungs-Gesetz(56) und der neuen Möglichkeit des polizeirechtlichen >Platzverweises< sollte auch der Schutz von Kindern und Müttern vor gewalttätigen Vätern (57) nicht mehr durch ein diskriminierendes Sorgerecht erfolgen, das gleichermaßen unbescholtene, liebevolle Väter trifft.
Ideologisch gefärbte Fachdiskussionen (58) darüber, welche Fallgruppen statistisch »häufiger"(59) auftreten, sind kein Ersatz dafür, den einzelnen Fall, das je betroffene Kind - und seine Eltern - hinreichend scharf in den Blick zu bekommen. Deshalb sollten FamG. in >Kinderverfahren< den Amtsermittlungsgrundsatz ernst nehmen (und nicht nur als Möglichkeit betrachten, Arbeit zu sparen). Mag die überlastete Justiz auch »von der Politik im Stich gelassen (60) sein; dem Kindeswohl ist man das zuweilen schuldig. Gegenüber einem zu laxen Verständnis von § 12 FGG wäre noch die Verfahrensordnung der ZPO vorzuziehen. Diese zwänge jedenfalls dazu, >die Spreu vom Weizen zu sieben< bzw. beschuldigenden wie entlastenden Beweisangeboten wieder mehr nachzugehen, wenn diese entscheidungserheblich sind. Prozeßtaktische Lügen - hier wie dort - hätten dann wieder kürzere Beine.

7. Schließlich hat sich das BVerfG nicht mit dem Völkerrecht (61) auseinandergesetzt. Deutsches Familienrecht wird zunehmend vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte in Straßburg an internationalen Menschenrechtsstandards gemessen. Überprüfungsmaßstab ist u. a. die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK).(62) Die einschlägigen Urteile des Straßburger Gerichtshofs (63) zeigen eine vom BVerfG abweichende Auslegung von Elternrechten. Restriktionen hält dieser nur in engerem Rahmen für zulässig als das BVerfG. Wie dargelegt, läßt sich die derzeitige Schieflage beim Sorgerecht nichtehelicher Kinder weder mit >Eindeutigkeit<, noch mit >Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers< und schon gar nicht mit dem >Kindeswohl< rechtfertigen und wird vom Straßburger Gerichtshof wohl auch nicht akzeptiert werden.

D. Kinderschutz an der Schwelle des § 1666 BGB. Was bleibt zur Zeit?

1. Wenn eine nichteheliche Mutter zunächst ohne Kind aus der familiären Wohnung auszieht, kann ein Vater gegenüber ihrem späteren Herausgabeverlangen als „Pflegeperson“ eine sog. >Verbleibensanordnung< nach § 1632 IV BGB erwirken, (64) wenn er das Kind »längere Zeit« (65) allein betreute.

2. a) Bei» konkretem Interessenkonflikt zwischen sorgeberechtigter Mutter und Kind« kann für das Kind auch ein sog. Ergänzungspfleger (§ 1909 BGB) bestellt werden, was einen teilweisen Sorgerechtsentzug bedeutet bzw. voraussetzt. (66) Diesen Weg beschritt jüngst das OLG Frankfurt a. M. (67) in einer für die Durchsetzung von Umgangs- und Auskunftsrechten wichtigen Entscheidung: Der Umgangsbeschluß mußte zusätzlich mit einer Herausgabeanordnung verbunden werden. Die umfangreichen Bemühungen des Senates um eine einvernehmliche Lösung (Kontaktaufnahme zu einer familientherapeutischen Einrichtung; als Verfahrenspflegerin wurde eine ausgebildete Mediatorin eingesetzt) sind ebenso bemerkenswert, wie die letztlich aufgebrachte Konsequenz angesichts einer offensichtlich »induzierten« Eltern-Kind­Entfremdung,(68) als sich die Bemühungen als zwecklos er­wiesen. Problematisch erscheint im Hinblick auf das besondere kindliche Zeitempfinden lediglich, daß allein die II. Instanz volle zwei Jahre in Anspruch nahm....

b) Der BGH hat als Beschwerdeinstanz und bei seiner im Verfahren eingeholten Stellungnahme einer bislang alles andere als üblichen »verfassungskonforrnen Auslegung des § 1666 BGB<(69) das Wort geredet. Er »hielt § 1626 a BGB (auch ohne Übergangsregelung) für ver­fassungsgemäß, weil verfassungsrechtlichen Bedenken gegen § 1626 a BGB »bei der Anwendung von § 1666 BGB Rechnung zu tragen«(70) seien. In die Prüfung, ob eine mißbräuchliche Sorgeausübung der Mutter vorliege, müsse man nämlich »auch einzubeziehen, ob und inwieweit die Mutter das Elternrecht des Vaters angemessen zur Geltung bringe...“(!) Wenn FamGe. in Fällen, wo ein >Reserve-Elternteil< erziehungsbereit und -geeignet bereitsteht, nicht mehr von massivster Kindeswohlgefährdung überzeugt werden müßten, sondern künftig schon »besonders herbe Nachteile ausreichen, die dem Kind aus selbstsüchtigen und eigenwilligen Entscheidungen der Mutter drohen«(71), so wäre dies in der Tat ein Schritt zu mehr >Kinderschutz<. Man denke z. B. an o. g. rücksichtslose >Fern-Umzüge< nach Trennung. Jeder von der Familienjustiz nicht bewältigte >hochstrittige< Fall hat negative Vorbildwirkung und zieht weitere nach sich, wie jahrzehntelange psychologische Irrtümer der Familienjustiz und ihrer Sachverständigen bis zum Inkrafttreten der Kindschaftsrechtsreform zeigen (72). Ob die Auffassung des BGH Auswirkungen auf die je örtliche Gerichtskultur haben wird, hängt auch von der Anwaltschaft ab. Unter diesem Aspekt erscheint es jedenfalls umso wichtiger, »rechtzeitig tragfähige Besuchskontakte zu vereinbaren oder durchzusetzen« (73).

Alexander Heumann, Fachanwalt für Familienrecht, Düsseldorf

1 BVerfG, Urteil vom 29. l. 2003, Az. I BvL 2D/99 und I BvR 933/01, FamRZ 2003, 285 ff (mit Anm. Henrich in
   FamRZ   2003,359) = BVerfG N./W 2003,955

2 Statistisches Bundesamt 2002, (Angaben zu 2001), BVerfG aaO, S. 288

3 §§ 1666,1666 a BGB iVm Art. 6 11 2, 1II GG

4 § 1626 a BGB iVm 1672 II 1 BGB

5 BVerfG FamRZ aaO, S. 291 li. Sp., und S. 292 rechts oben

6 BVerfG FamRZ aaO, 292 li. Sp'. oben. Hingegen hielt BGH FuR 200 I, 357 (mit Anm. Schumann FuR 2002, 59 ff)
   =  FamRZ 2001, 907 = N./W 2001, 2472 = MDR 2001,871 (m. Anm. Finger) als III. Instanz (weiterer Beschwerde) im
   Verfahren 1 BvR 933/01 »§ 1626 a BGB gerade deshalb für verfassungsgemäß, weil den Gerichten in geeigneten Fällen
   die Möglichkeit einer »verfassungskonformen Auslegung des § 1666 BGB« offenstünde, s. hierzu unten D.

7 BVerfG FamRZ aaO, S. 287

8 BVerfG FamRZ aaO, S. 292, re. Sp'.

9 Ähnlich: Ewers, Kindeswohl und Verfassung, FamRZ 2000,

10 BVerfG FamRZ aaO S. 288

11 Wallerstein, J. S./Lewis, ]. M./Blakeslee, S., The Unexpected Legacy of Divorce, The 25 Year Landmark Study,
     Hyperion, New York 2000, Deutsche Ausgabe: Scheidungsfolgen - Die Kinder tragen die Last, Votum Verlag 2002,
     S. 228.

12   BVerfG aaO, S. 286, li. Sp. unten

13   BVerfG aaO, S.289, li. Sp. unter Hinweis auf Wallerstein et al. aaO 228 f, BVerfG FamRZ 1995,789 mit Anm. Buhr,
       Ballof/ Walter FamRZ 1990, 454, Fürstenberg/Cherlin, Geteilte Familien (1993), S. 112 f, sowie Macobby/ Mnookin
       FamRZ 1995,lf (11)

14   BVerfG aaO S. 286 li. Sp. unten

15   Proksch, R., Rechtstatsächliche Untersuchung zur Reform des Kindschaftsrechts, herausgegeben vom
      Bundesministerium der .Justiz, Bundesanzeiger Verlag, Köln 2002

16   Proksch aaO, S.153, und S.404f (»Gesamtergebnis«)

17   BVerfG FamRZ 2003, aaO, S. 290, li. Sp. unten

18   Schumann, FuR 2002, 59 f (64)

19   BVerfGE vom 3. I!. 1982, Bd.84, 168 f, 182 f = FamRZ 1982,1179

20    BVerfGE ebenda

21    Bergmann & Rexilius, in: Ev. Akademie Bad Boll (Hrsg.), Tagungsband 9/1998: Psychologie im Familienrecht.
       Bilanz und Neuorientierung, S. 8 ff

22   Schon, L., Entwicklung des Beziehungsdreiecks Vater-Mut­ter-Kind, Verlag Kohlhammer, Reihe Psychoanalytische
      Entwicklungspsychologie, 1995; Moll-Strobel, H., Die Bedeutung von Mutter, Vater und Geschwister für das
      heranwachsende Kind u. das Triangulierungskonzept, in: Bäuerle/Moll­Strobel: Eltern sägen ihr Kind entzwei.
      Trennungserfahrungen u. Entfremdung von einem Elternteil, Auer Verlag Schule und Unterricht, 200 I, S. 108 ff;
      Fthenakis, W., Väter, 1985, Bd.l,S.287

23 OLG München FamRZ 1999, 1006

24 Klenner, Szenarien der Entfremdung im elterlichen Trennungsprozeß, Entwurf eines Handlungskonzepts von Prävention
     und Intervention,    in: Zentralblatt für Jugendrecht (Zf)), Heft 2/2002; ders.: FamRZ 1995, 1229 ff, s. auch OLG Frankfurt
    a. M. FamRZ 2002,1585 f

25 A. A.: Salgo, Häusliche Gewalt und Umgang, Vortrag auf der Fachtagung >Kinder und häusliche Gewalt., Juni 2002,
     Jagdschloß Glienicke, Berlin; Heiliger/Wischnewski, T. (Hrsg.) Verrat am Kindeswohl, Erfahrungen von Müttern mit dem
     Sorge- und Umgangsrecht in hochstreitigen Fällen, Verlag Frauenoffensive, München 2003: "Mütter und Kinder werden ...
     ohne Rücksicht auf körperliche und seelische Schäden, zum Kontakt mit erziehungsungeeigneten, oft gewalttätigen
     Vätern gezwungen«. Ähnlich: Ostbomk-Fischer, Das »Kindeswohl" im Diskurs und Konflikt zwischen Wissenschaft u.
     Praxis. Vortrag auf der Fachtagung» Bewertung des neuen elterlichen Sorge- und Umgangsrecht aus Frauensicht« am
     29.11. 2000 in München, in: Sozialmagazin, 26..Jg., Heft 6/ 2001; Dies.: Zentrale Probleme des Umgangs mit dem
     neuen Kindschaftsrechtsreformgesetz - Neues Recht des Kindes oder Recht auf das Kind? (Vortrag auf der
     Bundesdelegiertenversammlung des Verbandes alleinerziehender Mütter und Väter e.V. vom 8. -10. 6. 2001 in Augsburg)

26 §§ 1626 III, 1684 I BGB

27 (Ab Anerkennung der Vaterschaft beim Jugendamt)

28 "Zur Problematik kinderärztlicher Atteste bei Umgangs- und Sorgerechtsstreitigkeiten«: Andritzky, W., in: Kinder- und
     Jugendarzt 2002,886 ff und 985 ff (mit Ergebnissen einer Befragung)

29 Zum Umgang mit § 1686 bei hochstrittigen Fällen instruktiv:OLG Frankfurt FamRZ 2002, 1585 ff 30 Anderes gilt allenfalls
     für Zeugnisse oder Fotos. 31 Proksch aaO, S.412/ 413 (leider zitiert das BVerfG die »Schlußfolgerungen" der Studie
     nicht).

32 Grds. krit. zum Dogma der »beiderseitigen Kooperationsbereitschaft« als Voraussetzung für die Aufrechterhaltung
    gemeinsamer elterlicher Sorge nach Scheidung: Bode, Die Fähigkeit zur Kooperation - und bist Du nicht willig. .., FamRZ
    1999,1400 ff.

33 »Die Antragsgegnerin des Ausgangsverfahrens zum Verf.-Beschwerdeverfahren wies darauf hin, daß der Umgang ihres
     Kindes mit dem Vater einvernehmlich geregelt sei. Die Sicherheit, die ihr die gesetzliche Sorgerechtsregelung gebe,
     habe zu diesem Einvernehmen maßgeblich beigetragen«. Aber für diese »Sicherheit« würde das
     Aufenthaltsbestimmungsrecht als ,Herzstück< des Sorgerechts ausreichen, ohne daß es gleich das gesamte Sorgerecht
     sein muß.

34 Zwar zeigt das Sozialrecht im Kontext nichtehelicher Lebensgemeinschaften, daß sich das Bestehen einer häuslichen
     Gemeinschaft juristisch feststellen läßt. Die erste Möglichkeit mag allerdings besser geeignet sein,
     Auslegungsstreitigkeiten< der Eltern zu vermeiden.

35 Finger, FamRZ 2000, 1204 (1207)

36 Palandt-Diederichsen, 62. Aufl. 2003, § 1626 a BGB, Rdn. 7;Sturm, StAZ1998, 307; offengelassen in BGH NJW 200 I,
     2472. Eine Auseinandersetzung mit der Frage, ob das mit der Verfassung vereinbar ist, sucht man vergeblich im Urteil
     des BVerfG

37 Nichteheliche Familien gehen womöglich noch häufiger ,in die Brüche<, als eheliche, bei denen schon lange eine 
     Scheidungsquote von 1/3 auf dem Lande bis 1/2 in Großstädten (n. Napp-Peters) bekannt ist.

38 BVerfG aaO

39 Schumann, FuR 2002, 59 f (63)

40 BVerfG aaO, S.287, li. Sp., Mitte; BT-Dr. 13/4899, 100; Motzner, in: Schwab, Handbuch des Scheidungsrechts, 4. Aufl.,
     III, Rdn. 212; a. A. Finger, FamRB 2002, 335 (338); AG Berlin Tempelhof-Kreuzberg FamRZ 2002, 568 (569)

41 Beispiel: OLG Hamm FamRZ 2000, 1239

42 Palandt-Diederichsen, § 1672 BGB, Rdn. 2

43 AG Korbach vom 16.8. 1999, FamRZ 2000, 629 (Vorlage

nach Art. 100 I GG iVm § 80 11 BVerfGG)

44 Motzner, FamRB 2003, 80 (81)

45 Rauscher, Familienrecht, C. F. Müller Verlag, 2001, Rdn. 1100 a. E. Dieser Gedanke läßt sich auch für den Bereich des
     Sorgerechts fruchtbar machen. Sowohl Umgangs- als auch Sorgerecht werden aus dem »natürlichen Elternrecht«
     hergeleitet und ist "dem Kindeswohl gewidmet“ (Rauscher aaO., S. 767).

46 S. hierzu: Andritzky, Verhaltensmuster und Persönlichkeitsstruktur entfremdender Eltern: Psychosoziale Diagnostik und
    Orientierungskriterien für Interventionen, in: Psychotherapie in Psychiatrie, Psychosomatischer Medizin und Klinischer
    Psychologie 2002, Heft 2, S. 166 ff

47 Nur mit Extremfällen befaßt sich jetzt eine Studie des Instituts für Rechtsmedizin der med. Fakultät der Universität
     Leipzig zu Mißhandlungen und Vernachlässigen mit tödlichem Ausgang. Dort geht man jetzt der Frage nach, ob durch
     geschärften Blick auf die Vorzeichen das Leben der Kinder hätte gerettet werden können. Man hofft, damit "Grauzonen
     zu erhellen«, erklärt die leitende Ärztin. Dafür würden auch die kompletten Akten der Justiz studiert. www.uni-leipzig.de

48 Gutdeutsch, FamRZ 1998, 1488 f: »Kindesentführung: ins Ausland verboten - im Inland erlaubt?« Z. T. benutzen Mütter
     ihre Kinder als „Faustpfand" (Klenner FamRZ 1995 aaO), indem sie mit ihnen hunderte von Kilometern vom Vater
     wegziehen und diesem so das Kind praktisch entziehen. Häufig werden sie hierbei noch von staatlich finanzierten
     kommunalen Stellen unterstützt. Ausnahmsweise dem nichtsorgeberechtigten Elternteil ein Vetorecht gewährend: OLG
     Hamm, Az. 1 UF 8G/98, (Quelle: Rheinzeitung vom 6.4.2002)

49 Boos, Renate, in: Amann & Wipplinger (Hrsg.): Sexueller Mißbrauch - Überblick zu Forschung, Beratung u. Therapie,
     Tübingen 1997, S. 399 f (405), zit. nach Homes, A. M., Von der Mutter mißbraucht, Scheffler- Verlag, Herdecke 2003,
     S. 87

50 Boos (1997) aaO: (»Dabei geschieht es tagtäglich in aller Welt, hinter verschlossenen Türen.«)

51 Andere ,Meßlatte' z. T. in den ,Pflegekinderfällen'. Hier wurden Kinder mit wenig überzeugenden Argumenten aus
    ,intakten´ Familien ,herausgenommen' bzw. vom JA in Obhut genommen: BVerfG, 1 BvR 505/02 vom 21.6.2002 - Fall
     Haase (www.bverfg.de); EuGHMR FamRZ 2002, 1393 (Kutzner vs. Germany), s. Bruckner, FuR 2002, 385 ff.

52 BVerfG FamRZ aaO, S. 292 li. Sp. oben

53 Instruktiv: OLG Frankfurt a. M. FamRZ 2002, 1585 ff. Aber allein die II. Instanz hat volle zwei Jahre in Anspruch
    genommen . . .

54 Dettenborn, H. & Walter, E., Familienrechtspsychologie, Reinhardt UTB, 2002, S. 189 unten

55 Vgl. Wortlaut § 1 Gewaltschutzgesetz: Bereits bei Glaubhaftmachung der Androhung einer Körperverletzung kann das
     FamG dem Täter verbieten, die Wohnung des Opfers zu betreten, sich in einem bestimmten Umkreis derselben
     aufzuhalten, Orte aufzusuchen, an denen sich das Opfer regelmäßig aufhält, oder telefonische Verbindung mit diesem
     aufzunehmen. (Palandt-Bruderrnüller aaO, GewSchG vorn 11. 12. 2001 m.w.N.)

56 BGBl. 2002 I, 1239. § 1666 a BGB i. d. F. seit 12.4.2002 erlaubt jetzt ausdrücklich die sog. ,Wegweisung. eines
    gewalttätigen Eltern- oder Stiefelternteils aus der Wohnung, wenn dieser zwar nicht den anderen Elternteil, wohl aber das
    Kind mißhandelt, womit eine Lücke im Gewaltsschutzgesetz geschlossen wurde (Knittel, FF 2003, S. 14 f)

57 Hiernach rufen neuerdings: Salgo aaO, Heiliger /Wischnewski  aaO und Ostbomk-Fischer aaO

58 Insb. die Kontroverse um das ,Elterliche Entfremdungs-Syn­drom. erscheint als "Sinnbild einer kompetitions- statt
     kooperationsorientierten Wissenschaftskultur.. (Kodjoe, JA 2002, S. 386 f/386)

59 Für viele: Bruch, Carol S., FamRZ 2002, 1304 f. Der in Fachwelt u. Familienjustiz viel beachtete, sich gegen Person u.
     Werk des amerikanischen Kinderpsychiaters Gardner richtende Artikel der Rechtsprofessorin Bruch (USA) wimmelt nur
     so von unbelegten statistischen Behauptungen. Z. B. wird das ,Elterliche Entfremdungs-Syndrom. - schon als
     nachdenklich machendes Phänomen - vor allem statistisch heruntergespielt. Gardner übertriebe "beträchtlich die
     Häufigkeit von Fällen, in denen... ein sorgeberechtigter Elternteil falsche Beschuldi­gungen ersinnt, ... um die
     Beziehungen zwischen Kind und dem anderen Elternteil zu zerstören.“ Das „einschlägige Schrifttum“ käme jedoch zum
     »Ergebnis, daß Beschuldigungen von sexuellem Kindesmißbrauch für gewöhnlich begründet" seien. "Hartnäckige
     Entfremdung“ träte hingegen – bezogen auf die größere Zahl von Scheidungskindern insgesamt ­»eher selten" auf. U. s.
     w. u. s. f.

60 Egon Schneider über .Richter u. Gerechtigkeit.. im Interview: Anwaltsreport 1/2003,6 f, 7

61 S. Palandt-Brudermüller, BGB, 62. Auf!., Einf. vor § 1626, Rdn.3, u. Einl. vor § 1297 Rdn.9; Koeppel (Hrsg.):
     Kindschaftsrecht u. Völkerrecht im europäischen Kontext, Luchterhand 1996; Schütz, Das Übereinkommen über die
     Rechte des Kindes, ZfJ 1996, 297 f; Ebert, Zum Anspruch auf Achtung des Familienlebens, FamRZ 1994, 273 f, insb.
     277 ff.

62 Art.8 EMRK (Achtung des Familienlebens) iVm Art.14 EMRK (Diskriminierungsverbot)

63 EuGHMR-Urteil vom 13.7.2000 (,Elsholz vs. Germany.) FamRZ 2001, 341 = DA Vorm 2000, 679, mit Anm. von Liermann,
     DA Vorm 2000, 629 f; Koeppel, DA Vorm 2000, 640, und Kodjoe, DA Vorm 2000, 642; EuGHMR-Urteil vom 11. 10.2001
     (,Sommerfeld ./. Deutschland.), FamRZ 2002, 381; EuGHMR, Urteil vom 26.2.2002 (Kutzner ./. Deutschland), FamRZ
     2002, 1393, Bruckner, FuR 2002, 385 f

Brief des VAfK an die einzelnen Abgeordneten des Deutschen Bundestages (DOC-Format)

persönlicher Offener Brief an die Mitglieder des Bundestages von Bundesvorstandsmitglied Dietmar Nikolai Webel (PDF-Format)